中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

(2011)民申字第122号

　　申请再审人（一审原告、二审上诉人）：上海富日实业有限公司。

　　法定代表人：管烽，该公司总经理。

　　委托代理人：黄磊，上海市铭源律师事务所律师。

　　委托代理人：管小林。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄子瑜。

　　委托代理人：韩龙飞，上海智众律师事务所律师。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海萨菲亚纺织品有限公司。

　　法定代表人：黄子瑜，该公司总经理。

　　委托代理人：韩龙飞，上海智众律师事务所律师。

　　申请再审人上海富日实业有限公司（以下简称富日公司）与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司（以下简称萨菲亚公司）侵犯商业秘密纠纷一案，上海市高级人民法院于2010年8月16日作出（2010）沪高民三（知）终字第45号民事判决，已经发生法律效力。富日公司不服原审判决，向本院申请再审。本院于2011年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　富日公司申请再审称，原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决，改判二被告停止侵权并连带赔偿富日公司经济损失230万元。具体理由是：1.从富日公司与黄子瑜的劳动合同第十一条第一款的上下文语境来看，其含义仅指黄子瑜在解除劳动合同后五年内不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，并没有加重黄子瑜的任何义务负担，同时该约定也没有禁止黄子瑜在解除与富日公司的劳动合同之后利用自己的知识和技能去从事其他不侵犯富日公司的商业秘密，但又有可能与富日公司从事外贸业务相竞争的职业。因此，该约定是一种预防性质的告知，而绝非竞业禁止条款，原审判决认为该约定属于竞业禁止条款属于适用法律错误。2.侵犯商业秘密属于侵权行为，违反竞业禁止属于违约行为，二者是不同性质的诉讼主张。如果二审法院认为本案富日公司主张的民事行为属于违反竞业禁止而非侵犯商业秘密，其应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，告知富日公司，让富日公司作出变更或不变更诉讼请求的选择。二审法院将劳动合同第十一条第一款的约定作为竞业禁止条款处理，而且其没有依法向富日公司行使释明的职责，同样也是适用法律错误。

　　被申请人黄子瑜答辩称：1.富日公司没有任何商业秘密，也没有建立保密制度。2.劳动合同是1997年4月为办理“三金”倒签的，在原劳动合同中并没有第十一条第一款。富日公司向法院提供的劳动合同是在原劳动合同上篡改过的，该劳动合同首部引用的《上海市劳动合同条例》是2001年11月15日通过的，许多条款也明显抄袭了《上海市劳动合同条例》的条文；从文面格式和排版中，也可以看出该劳动合同被篡改过的痕迹。就该劳动合同的真伪，其向一、二审法院均申请进行司法鉴定，未获准许。现再次向最高人民法院申请进行司法鉴定。3.管烽开设的吉恩佳公司、富润公司仍然与日商森林株式会社保持业务往来，管烽在开设吉恩佳公司时将富日公司的全部员工和流动资金500万元转入吉恩佳公司，富日公司与日商森林株式会社断绝业务往来是管烽在重组资产、部署业务时刻意安排的。故请求驳回富日公司的再审申请。

　　被申请人萨菲亚公司答辩称：1.富日公司与日商森林株式会社的业务不是富日公司的商业秘密。2.萨菲亚公司和日商森林株式会社的业务是在法律许可的基础上建立的业务关系，是日商森林株式会社主动对萨菲亚公司进行考查后决定建立的业务关系。日商森林株式会社作为一家大型集团公司在中国的服装出口行业中的公知度也是很大的。3.富日公司的毛利润是不真实的，是脱离实际夸大出来的。请求驳回富日公司的再审申请。

　　富日公司以黄子瑜、萨菲亚公司共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼，请求法院判令两被告停止侵权并连带赔偿其经济损失230万元。上海市第一中级人民法院于2010年2月3日受理本案。

　　上海市第一中级人民法院一审查明：1996年，黄子瑜与案外人管烽共同出资设立富日公司，黄子瑜出资人民币40万元，持股40%，公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等。公司设立后，黄子瑜在公司担任监事、副总经理等职，参与公司的经营管理。2002年4月30日，富日公司通过股东会决议，同意黄子瑜退出公司并辞去相关职务。2002年4月间，黄子瑜与案外人刘学宏共同投资组建了萨菲亚公司。该公司的经营范围包括纺织品、服装的制作、销售等。在2000年年初左右，富日公司开始与案外人“森林株式会社”发生持续的交易。萨菲亚公司设立后，案外人“森林株式会社”基于对黄子瑜的信任，随即与之建立了业务关系。此外，富日公司章程第三十七条规定，董事、监事、总经理依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。对富日公司提交的其与黄子瑜签订的劳动合同，经审查，该合同原件上黄子瑜的签约日期明显可见涂改痕迹，应为一份倒签日期的合同，考虑到黄子瑜作为公司股东实际参与经营管理，与一般劳动者应有所区别，故黄子瑜认为“其系仅为用作办理三金手续而补签的合同”的质证意见有一定的合理性。另外，该合同第十一条虽然约定劳动者在解除合同后五年内不得与公司客户有业务联系，但将公司客户明确限定为合同解除前公司已有往来的客户，而该合同在1998年11月7日到期后（此时富日公司与其主张保护的客户尚未建立交易关系）并未续签。综合以上两方面的因素，该证据尚不能证明黄子瑜离职后应负有不得与日商“森林株式会社”进行业务往来的义务，对该证据不予采纳。

　　上海市第一中级人民法院一审认为：根据反不正当竞争法的规定，作为商业秘密受法律保护的经营信息，须是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的经营信息。在本案中，并无证据表明富日公司主张保护的特定客户信息属于不为公众所知悉，并经其采取了相应保密措施的经营信息。同时，虽有部分证据可以表明富日公司在与该特定客户进行交易时获得相应的营业利润，但该等证据还不足以说明富日公司系因其所拥有的特定客户信息而取得了竞争优势。因此，该特定客户的信息要作为富日公司的商业秘密受到法律保护，还欠缺事实依据。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定，商业秘密中的客户名单包括保持长期稳定交易关系的特定客户，而本案中富日公司与日商“森林株式会社”确有一段时间的稳定交易关系。但是，该司法解释并非意指只要是有较长时间稳定交易关系的特定客户就应作为商业秘密给予保护，相反，只有进一步考察主张享有权利的经营者就该特定客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且考察是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定是否应当认定为法律所保护的商业秘密。因此，本案中并不能仅以富日公司与日商“森林株式会社”有过一段时间的稳定交易关系就认为该特定客户已经属于富日公司的商业秘密。此外，日商“森林株式会社”系基于对黄子瑜的信任而主动选择与其交易，故而也难以认为黄子瑜和萨菲亚公司的行为违反了诚实信用的原则或者公认的商业道德。综上，依照反不正当竞争法第十条的规定，上海市第一中级人民法院于2010年5月6日作出（2010）沪一中民五（知）初字第27号民事判决：驳回富日公司全部诉讼请求。

　　富日公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉称：1.合同日期涂改是因为笔误，修正日期亦是黄子瑜自己填写，一审判决认定合同日期倒签有误；合同期满后，双方实际以原条件继续履行了劳动合同。2.日商“森林株式会社”为富日公司应受法律保护的客户名单。双方有两年之久的稳定交易关系；黄子瑜掌握富日公司与该日商交易的成本、毛利润预算、布料来源等信息，其另立公司并与之交易，侵犯了富日公司商业秘密。故请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求

　　被上诉人黄子瑜、萨菲亚公司答辩称：富日公司认定黄子瑜侵犯了其商业秘密，没有事实和法律依据，又不排除对证据的造假。故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

　　上海市高级人民法院二审查明，一审法院查明的事实基本属实，富日公司在二审中提交的证据材料可以进一步证明黄子瑜在富日公司工作的时间是到2002年4月。

　　上海市高级人民法院二审认为：商业秘密的权利人是否对其相关信息采取了保密措施，是认定商业秘密构成的前提条件之一。本案中，富日公司主张黄子瑜、萨菲亚公司采取不正当手段利用了其与日商“森林株式会社”的特定交易信息，侵犯了其商业秘密，应首先证明其对上述信息采取了相应的保密措施。富日公司主张其与日商“森林株式会社”的特定交易信息为其商业秘密，并具体体现在双方的销售合同及相关附件中，应举证证明其对上述合同及相关附件采取了合理、具体而有效的保密措施，例如限定知悉信息的相关人员范围、对涉密信息载体采取加锁等防范措施、在涉密信息的载体上标识保密标志、签订保密协议等措施，但本案中并无证据表明富日公司对上述合同及相关附件采取了相关保密措施。富日公司虽辩称，其与黄子瑜签订的劳动合同第十一条系其对本案主张的商业秘密采取的保密措施，但是，该合同第十一条第一款规定：“乙方在与甲方解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔”，由此可见，该条款既没有约定富日公司（甲方）哪些信息是商业秘密，也没有约定黄子瑜（乙方）应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，故上述第十一条第一款之约定应认定为竞业禁止条款。而且该条款仅约定了限制黄子瑜择业自由的内容，而未涉及因此限制而应支付的补偿费，在本案中，也没有证据证明富日公司曾支付给黄子瑜相关补偿费用。因此，富日公司并不能援引上述条款主张黄子瑜侵犯了其商业秘密，进而富日公司与黄子瑜的另一个争议焦点即上述合同的真实性和合同到期后双方是否继续履行之事实，在本案中亦无进一步审查之必要。富日公司在本案中主张的体现在销售合同及其附件中的日商“森林株式会社”的特定交易信息，尚不能构成我国反不正当竞争法规定的商业秘密。综上，上海市高级人民法院于2010年8月16日作出（2010）沪高民三（知）终字第45号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。

　　本院审查查明，一、二审法院查明的事实基本属实。另查明，富日公司提供的劳动合同首部载明：“根据《中华人民共和国劳动法》、《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》），甲乙双方本着平等、自愿、协调、一致的原则，签订本合同。”该劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。

　　本院经审查认为，本案的争议焦点在于，劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施；二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。

　　（一）劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施

　　根据富日公司第1点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄子瑜不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。

　　我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

　　综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。

　　（二）二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”上述规定是为了避免出现如下情况，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院的认定不一致时，当事人依据其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力提出的主张或者请求得不到法院的支持，需要另行起诉。本案中，二审法院虽然认定劳动合同第十一条第一款属于竞业限制条款，但只是认定富日公司不能援引劳动合同第十一条第一款主张黄子瑜侵犯其商业秘密，并没有认定双方当事人之间存在有效的竞业限制法律关系。本案中并不存在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，富日公司关于二审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知其变更诉讼请求的申请再审理由不能成立。

　　综上，申请再审人富日公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回上海富日实业有限公司的再审申请。

　　审判长　金克胜

　　代理审判员　郎贵梅

　　代理审判员　杜微科

　　二〇一一年七月二十七日

　　书记员　张博