北京市第一中级人民法院行政判决书

(2012)一中民终字第1613号

　　上诉人（原审原告）盛焕华。

　　上诉人（原审被告）延边教育出版社。

　　法定代表人韩明雄，社长。

　　委托代理人杨玉姝。

　　委托代理人魏魏，北京市振邦律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）北京世纪卓越信息技术有限公司。

　　法定代表人王汉华，总裁。

　　委托代理人高学庆，北京市金台律师事务所律师。

　　委托代理人刘潇，北京市金台律师事务所律师。

　　上诉人盛焕华、上诉人延边教育出版社因与被上诉人北京世纪卓越信息技术有限公司（简称卓越公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院于2011年12月6日作出的（2011）西民初字第14422号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2012年1月10日受理此案后，依法组成合议庭，于2012年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人盛焕华，上诉人延边教育出版社的委托代理人杨玉姝、魏魏，被上诉人卓越公司的委托代理人高学庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　盛焕华原审诉称：其系第4919016号“随堂通”注册商标（第41类）的合法持有人，依法享有上述商标的专用权。盛焕华发现延边教育出版社在其出版的涉案图书《课时详解 随堂通 历史必修3》封面的最显著位置突出使用“随堂通”标识，在扉页、版权页、前言、封底、书脊等多处广泛使用“随堂通”字样，属于商标意义上的使用，构成商标侵权，且单独构成对盛焕华于“加副标题”服务上注册的“随堂通”商标专用权的侵犯。卓越公司的侵权行为如下：1、作为延边教育出版社的图书网络经销商，与延边教育出版社存在关联关系，是利益共同体，在主观上具有过错，应当与被告延边教育出版社构成共同侵权；2、销售侵犯注册商标专用权的商品构成商标侵权；3、宣传、销售行为为侵犯商标权的行为提供了便利条件，属于对注册商标专用权造成其他损害的侵权行为；4、将“随堂通”字样用于购书发票等交易文书以及网络媒介，属于商标性使用，构成商标侵权；5、将“随堂通”字样突出用在其电子商务平台的图书商品的展示、宣传中，构成对盛焕华于“组织文化或教育展览”服务上注册的“随堂通”商标专用权的侵犯。此外，延边教育出版社和卓越公司的行为还构成对盛焕华网络商标的侵权和注册在“提供在线电子出版物”服务上的在“随堂通”商标专用权的侵犯。故请求原审法院判令：1、卓越公司停止对涉案图书《课时详解 随堂通 历史必修3》的电子商务形式的宣传与销售，屏蔽涉案侵权网页；2、延边教育出版社停止对涉案图书的出版、发行，屏蔽涉案侵权网页；3、卓越公司在《北京日报》及其官方网站上公开发表声明，以消除影响，延边教育出版社在《中国教育报》及其官方网站上公开发表声明、消除影响；4、延边教育出版社与卓越公司共同赔偿盛焕华包括调查取证的各项合理费用在内的经济损失合计人民币10 000元。

　　原审法院经审理查明：

　　2005年5月，延边教育出版社出版了《课时详解 随堂通》系列教辅书，并在图书封面上使用了“课时详解 随堂通”字样。该系列丛书中的《高二化学（理科） 上》版权页载明：延边教育出版社出版发行、ISBN 7-5437-5864-4/G?5340、2005年5月第1版，没有CIP数据信息。该书前言称：“丛书生动呈现课堂45分钟，解决学校障碍，传授最有效的科学的思维方法和学习方法。……即使学生因特殊原因未听课，使用此书自学，也可达到‘课课通，题题通，一书在手，家教可免’的目的。”

　　2005年9月27日，盛焕华向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“随堂通”文字商标，字体颜色为红色。2009年6月21日，盛焕华就该商标取得注册号为第4919016号的商标注册证，核定服务项目为第41类，包括：培训；函授课程；课本出版（非广告材料）；组织文化或教育展览；安排和组织专家研讨会；书籍出版；提供在线电子出版物（非下载的）；加副标题；图书出版（广告宣传册除外）。注册有效期限自2009年6月21日至2019年6月20日止。

　　2005年10月13日，延边教育出版社社长韩明雄向商标局申请注册“随堂通”文字商标，注册类别为第16类。2008年9月16日，商标局驳回了上述商标注册申请，理由为：该标志指定使用在“印刷出版物、印刷品、图画”等商品上，直接表示了商品的内容特点；指定使用在“书写材料、绘画材料、包装纸、广告牌”等商品上，缺乏显著性。

　　2009年8月14日，延边教育出版社对第4919016号“随堂通”注册商标提出争议申请。2010年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）受理了上述申请。2011年6月20日，商评委做出商评字（2011）第11248号裁定书，对争议商标予以维持。商评委认为：“虽然由我委查明事实部分可知，《课时详解

　　随堂通》教辅图书于2005年8月第一次印刷，但仅依据在案证据，尚无法证明在争议商标申请注册日之前，申请人已经在与争议商标核定使用的‘书籍出版、课本出版（非广告材料）、图书出版（广告宣传册除外）’等同一种或类似服务项目上，将‘随堂通’作为商标使用。因此，‘随堂通’尚未构成申请人在先使用在‘书籍出版、课本出版（非广告材料）、图书出版（广告宣传册除外）’等同一种或类似服务项目上，并有一定影响的商标。因此，争议商标的申请注册不会导致消费者对服务提供者产生混淆误认，未构成对申请人利益的损害。”

　　2011年6月1日，盛焕华在卓越公司的网站上订购了包括涉案图书在内的“课时详解

　　随堂通”系列图书共9本，订单号为C01-3332989-3474258。查询该订单信息显示：订购商品1件：课时详解随堂通：历史（必修3）（高中新课标人民版）[平装]-浙江科学技术出版社、卖家卓越亚马逊、价格12.30元、配送地址“北京市西城区育德胡同7号院2号楼如家快捷酒店平安里店总台马晨译收并转陈俞吉”、其他8本书的类似信息、图书封面图片，该订单的“发货通知”邮件以及已购图书信息中亦载有类似内容。2011年6月2日，盛焕华的代理人陈俞吉于前述地址签收了图书，支付价款后取得金额为118.60元并加盖有“北京世纪卓越信息技术有限公司发票专用章”的发票一张，随书所附《卓越亚马逊发货单》显示：商品名称课时详解随堂通：历史（必修3）（高中新课标人民版）B0014DDYBO,数量1，金额12.30元，订单总额118.60元，运费5.00元。

　　盛焕华从卓越公司网站订购的涉案图书《课时详解 随堂通

　　历史必修3》封面右上方印有四个横向排列的黑色宋体字“课时详解”，其下方印有同向排列但字型更大的“随堂通”三个字，颜色为棕黄色。该书版权页载明：“与人民版普通高中课程标准实验教科书同步《课时详解 随堂通》历史 必修3”、“出版：延边教育出版社 浙江科学技术出版社”、“发行：浙江科学技术出版社”、“书号：ISBN 978-7-5437-6793-5”、“版次：2008年1月第1版”、“印次:2008年1月第一次印刷”、“总定价51.10元（共三册）”，没有CIP数据信息。该书封底、书脊、扉页均印有“课时详解 随堂通 历史必修3”字样，封底右下角条码签(卓越公司粘贴)上印有“历史（必修3高中新课标人民版）/课时详解随堂通”、“B0014DDYBO”字样。该书前言称：“《课时详解 随堂通》的出现，解决了这些难题。丛书根据最新课改精神和最新教材编写，重点解读每课时的教材内容和补充内容，方便学生带进课堂听课、自学思考、回答问题、归纳总结、检查课后作业、自测自评，可达到‘课课通，题题通，一书在手，家教可免’的目的。……我们希望《课时详解 随堂通》能陪伴同学们度过美好的中学时光。”

　　在卓越公司网站上的商品搜索栏中选择“图书”分类项后，输入文字“随堂通”和“课时详解”，均可以搜索到包括涉案图书在内的“课时详解 随堂通”系列教辅图书，显示的相关信息包括书名、编者、出版社、定价以及部分图书封面图片等，其中书名信息中均含有“课时详解随堂通”字样。输入“随堂通”得到搜索结果中还包含《随堂训练一本通》一书的相关信息。

　　另查明，第一，盛焕华从卓越公司网站订购的9本图书系卓越公司从浙江省新华书店集团有限公司进货，浙江省新华书店集团有限公司是依法取得《出版物经营许可证》并经营图书发行、销售的企业法人；第二，盛焕华曾主编过延边教育出版社2002年5月出版的《教材精析精练化学第一册》和《教材精析精练化学（理科）第二册》，并分别于2004年、2005年和2006年领取过稿酬；第三，在“中国商标网”上查询商标信息，以盛焕华为申请人的注册商标申请有428条记录。

　　原审法院认为：

　　盛焕华系第4919016号注册商标的注册人，其商标专用权应受法律保护。虽然延边教育出版社针对上述注册商标向商评委提出争议申请，但商评委裁定对争议商标予以维持，故盛焕华仍享有该注册商标专用权。本案焦点问题如下：

　　一、延边教育出版社的行为是否构成侵权。

　　首先，应当判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为，即是否将被控侵权标识作为区分商品或服务来源的商标使用。延边教育出版社将“随堂通”字样用于其出版的涉案图书上，虽然是图书名称的一部分，但这种突出的使用方式客观上已具有商标的意义即指示来源，相关公众会将其与商品来源相联系，因而具有商品来源的识别意义，并非描述性使用，属于商标意义上的使用行为。

　　第二，涉案商标核定使用的服务与被控侵权商品是否类似是侵权判定应考量的又一要素。商品与服务是否类似，应当以相关公众的一般认识为评判标准，《类似商品和服务区分表》可以作为辅助判断的参考而不具有决定性。涉案注册商标核定使用的服务包括培训，延边教育出版社将“随堂通”标识使用在其出版的涉案教辅图书上，以相关公众的一般认识，培训与教辅图书在功能、用途等方面具有相关性，在消费对象上有一定重合，存在特定联系，若使用相同或者近似的商标，相关公众可能认为其具有相同来源，容易造成混淆。在现实中，知名培训机构除了组织培训外还编辑出版教辅图书的情况并不鲜见，如“新东方”、“万国”等，相关公众一般也会认为教辅图书与教育培训服务存在一定的联系。基于上述理由，原审法院认定原告注册商标核定使用的“培训”服务与涉案教辅图书商品构成类似。

　　此外，涉案注册商标核定使用的“加副标题”服务，与图书商品在相关公众的一般认识看来并不具有关联性，不会造成混淆，故不属于类似商品与服务。

　　第三，关于延边教育出版社在涉案图书上使用的“

　　随堂通”标志与原告的注册商标是否构成近似的问题。涉案注册商标与延边教育出版社使用的标志均为汉字“随堂通”，字体、颜色虽有差别，但以相关公众的普通注意力标准，二者在整体上给人的印象足以产生混淆，属于近似商标。

　　基于上述分析，延边教育出版社未经盛焕华许可，在类似商品（涉案教辅图书）上使用与其注册商标相近似的商标“随堂通”，侵犯了盛焕华的注册商标专用权。

　　此外，盛焕华还主张延边教育出版社存在对其网络商标的侵权和构成对其核准注册在“提供在线电子出版物”上专用权的侵权。但盛焕华提交的用以证明延边教育出版社相关行为的网页打印件未经公证证据保全，延边教育出版社亦不认可该证据的真实性，且该网页内容并不涉及涉案图书和可辨识的“随堂通”字样，故原审法院对该证据未予采信，对盛焕华的相关主张未予支持。

　　二、被告卓越公司的行为是否构成侵权。

　　关于盛焕华主张卓越公司存在的侵权行为，原审法院认为：第一，涉案图书系卓越公司从浙江省新华书店集团有限公司进货，盛焕华既无证据证明卓越公司与作为图书出版者的延边教育出版社存在意思联络、具有共同过错，亦不能证明二者存在关联关系、是利益共同体，故其关于卓越公司与延边教育出版社构成共同侵权的主张没有事实和法律依据，原审法院未予支持。

　　第二，盛焕华没有证据证明卓越公司明知延边教育出版社的侵权行为，并故意为其提供便利条件，故卓越公司的行为并未构成《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条以及《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（五）项规定的故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件的行为。

　　第三，在订单信息、条码签、发货单、图书信息、发货通知邮件中的“随堂通”字样，均为卓越公司对所售商品相关信息（图书名称）的客观记载，卓越公司既非恶意、突出使用，其使用方式亦没有超出描述商品之必要、合理范围。这种使用单纯是为了提供商品信息，客观描述他人生产（出版）的商品，而非用作卓越公司自己的商标。在具有正常思维的相关公众看来，对上述位置中的“随堂通”字样的理解不会超出图书名称的范畴，他们既不会认为“课时详解 随堂通”系列教辅图书是卓越公司出版的，也不会认为“随堂通”与卓越公司存在特定关联。由此可见，无论从使用目的、使用方式以及客观效果和作用看，卓越公司都不是在商标意义上的使用“随堂通”标识，而是描述性的正当使用，正是因为这种非商标意义上的使用，原告注册商标的识别功能并不会受到损害，因而不构成商标侵权。

　　第四，盛焕华关于卓越公司是延边教育出版社出版的“课时详解 随堂通”系列丛书的网上专卖书店，卓越公司在专门页面设立专位和专门展区、展台，集中展示、展览、展出被控“随堂通”侵权图书的主张系其主观臆断，并无证据证明，其的相关主张缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持。

　　第五，就盛焕华关于卓越公司存在对其网络商标的侵权和构成对其核准注册在“提供在线电子出版物”专用权上的侵犯的诉讼主张，原审法院认为，根据查明的事实，在卓越公司网站上的商品搜索栏中选择“图书”分类项后输入文字“随堂通”和“课时详解”，均可以搜索到涉案侵权图书的相关信息，且搜索结果中还包含《随堂训练一本通》这样不属于“课时详解 随堂通”系列的图书。可见“随堂通”三个字系检索关键字，而关键字可以是卓越公司网站在售图书相关信息中的任意字或其组合，书名、作者、出版社、甚至定价中的信息均可作为关键字。在检索商品时，以什么样的关键字进行检索，完全由消费者决定，卓越公司既不知情亦不参与。至于搜索结果中的“随堂通”字样，因其均为对图书相关信息的客观描述，未作为卓越公司自己的商标，故不属于商标意义上的使用，亦不构成商标侵权。

　　第六，《商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。延边教育出版社出版的《课时详解 随堂通 历史必修3》一书系侵犯注册商标专用权的商品，故卓越公司在其网站上销售该书的行为构成侵权。

　　综上，卓越公司销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权，但盛焕华认为其单独或与延边教育出版社共同构成其他商标侵权行为的主张均缺乏事实及法律依据，原审法院未予支持。

　　三、侵权责任

　　延边教育出版社承认涉案图书系其编写并提供书号，故延边教育出版社是涉案图书的出版者，系在涉案图书上使用“随堂通”商标的行为人。虽然涉案图书的出版是在2008年，此时盛焕华尚未取得涉案注册商标专用权，但在盛焕华取得专用权后的2011年6月1日，涉案图书仍在市场上销售，此时其已成为侵权商品并对原告注册商标专用权造成现实的侵害，故延边教育出版社作为在该书上使用“随堂通”商标的出版者应当对此承担侵权责任，其是否为发行人均不能免责。此外，出版即复制、发行，延边教育出版社提交的证据不足以证明其作为出版者未实际参与涉案图书的发行，故原审法院对其相关抗辩意见未予采纳。

　　关于延边教育出版社应承担的民事责任，原审法院认为，商标侵权行为民事责任的承担既要有利于鼓励商标使用、激活商标资源，又要尽可能地实现处理结果的公平合理。本案中，盛焕华提交的诸多证据均不足以证明其已将涉案注册商标实际投入商业使用，其亦没有举证证明因侵权行为受到的实际损失。再者，延边教育出版社在原告申请注册“随堂通”商标之前已在其出版的图书上使用了“随堂通”字样，这三个字作为对系列丛书策划思想的凝练概括无疑是一种智力成果，其在后续出版的涉案图书上沿用具有一定正当性，并非擅自使用原告的注册商标。虽然为了实现维护注册商标的强保护，这样的在先善意使用不能作为不侵权的有效抗辩，但因利益平衡而牺牲的正当利益，应当通过民事责任的承担给予补救，以最大限度地实现公平。综合考虑上述因素，原审法院在确定民事责任时责令延边教育出版社停止侵权行为作为主要方式，而对于赔偿责任，除盛焕华为维权而支出的合理费用外，原审法院未予支持。

　　对于合理开支的数额，原审法院认为由于本案当事人住所地均不在本院辖区，盛焕华以电子商务行为地作为管辖连接点，本可以选择其所在地或者就近的法院进行诉讼，而不应舍近求远徒增诉讼成本，故其因选择在本院诉讼而支出的车旅费既非必要亦不合理，应由其自行负担。对于盛焕华主张的代理费，根据相关司法解释的规定，只有符合国家有关部门规定的律师费才可能作为合理开支计算在赔偿范围内，盛焕华的委托代理人并非律师，故原审法院对其主张的代理费用未予支持。对于盛焕华购买侵权图书所支出的费用以及诉讼材料打印、制作费，原审法院综合考虑关联性、必要性、合理性等因素予以部分支持。

　　根据延边教育出版社的侵权情节和案件具体情况，适用停止侵害、赔偿损失等民事责任足以实现对原告权利的充分救济，故对于盛焕华要求延边教育出版社消除影响的诉讼请求，原审法院未予支持。

　　卓越公司销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权，但其已举证证明涉案侵权图书系其合法取得并说明了提供者，根据本案的具体情况，其不知道也没有合理的理由应当知道涉案图书这样从正规渠道购进的合法出版物是侵犯注册商标专用权的商品，故其只应停止侵权，不承担赔偿损失、消除影响的民事责任。

　　综上所述，原审法院依据《商标法》第五十一条，第五十二条第（一）、第（二）项，第五十六条第二款、第三款，《商标法实施条例》第五十条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第二十一条之规定判决：一、卓越公司于原审判决生效之日起，停止销售涉案侵权图书《课时详解 随堂通 历史必修3》；二、延边教育出版社于本判决生效之日起，停止出版、发行涉案侵权图书《课时详解 随堂通 历史必修3》；三、延边教育出版社于本判决生效之日起十日内，赔偿盛焕华诉讼合理开支三百元；四、驳回盛焕华的其他诉讼请求。

　　盛焕华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、卓越公司在其网上书店所展示、宣传和销售被控侵权图书的商业活动中对“随堂通”字样的使用侵犯了盛焕华的注册商标专用权；二、卓越公司在商品交易文书、商品价格标签上使用“随堂通”，以及将“随堂通”设置为图书查询的关键词，并装潢其网页的行为，属于商标意义上的使用，侵犯了盛焕华的注册商标专用权；三、卓越公司的行为侵犯了其网络商标，并侵犯了盛焕华于“提供在线电子出版物”服务上注册的“随堂通”商标专用权；四、卓越公司未尽到与其行业要求相适应的合理注意义务，主观上存在过错，应承担侵权责任。故，请求本院撤销原审判决，并支持其原审全部诉讼请求。

　　延边教育出版社不服原审判决，亦向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、延边教育出版社将“随堂通”使用在图书系描述性使用，并不具有商品来源的识别意义，不属于商标意义上的使用；二、涉案商标核定使用的“培训”服务与教辅图书商品并未构成类似商品与服务；三、延边教育出版社并非涉案图书的发行人，并未在盛焕华商标注册后向市场投放涉案图书，不应承担侵权责任；四、盛焕华恶意抢注延边教育出版社使用在先的“随堂通”商标，并向延边教育出版社主张侵权赔偿的行为不应得到支持。故，请求本院撤销原审判决，并认定延边教育出版社出版的涉案图书不侵犯盛焕华的注册商标专用权。

　　原审法院查明的事实清楚，本院对此予以确认。

　　在本院审理过程中，盛焕华向我院提交了4份证据，并承认均未向原审法院提交，其中包括延边教育出版社申请“随堂通”商标的详细信息，以及盛焕华所称在二审审理过程中产生的车旅费、邮寄费等合理支出票据复印件。

　　本院认为：

　　首先，盛焕华系第4919016号注册商标的注册人，其商标专用权应受法律保护。其次，盛焕华关于延边教育出版社和卓越公司的涉案行为构成对其网络商标侵权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。下面本院仅针对延边教育出版社和卓越公司的涉案行为是否侵犯盛焕华第4919016号注册商标专用权，及应承担何种法律责任的焦点问题予以评述。

　　一、延边教育出版社的涉案行为是否属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。

　　《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，是否构成商标侵权应从是否存在商标意义上的使用行为、是否属于相同或者类似商品以及是否属于相同或者近似商标等几个方面进行判断。

　　第一，关于延边教育出版社在其出版的涉案图书上使用“随堂通”字样的行为是否属于商标意义上的使用。是否属于商标意义上的使用，应以使用方式及客观效果为判断依据，而非使用人的主观意图。虽然延边教育出版社以商标局在《商标驳回通知书》中的观点为依据，认为“随堂通”标志使用在印刷出版物上直接表示了商品内容特点，但商标局是从行政授权的角度说明商标不能获准注册的原因，并不能以此推论出在出版物上以任何方式使用“随堂通”都不具有指示来源的商标意义。延边教育出版社将“随堂通”字样用于其出版的涉案图书上，虽然是图书名称的一部分，但这种突出的使用方式客观上已具有商标的意义即指示来源，相关公众会将其与商品来源相联系，因而具有商品来源的识别意义，并非描述性使用。本案中，延边教育出版社在涉案图书上以显著突出的方式使用“随堂通”标识，属于商标意义上的使用。

　　第二，关于涉案商标核定使用的服务与被控侵权商品是否类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第十一条规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

　　本案中，涉案注册商标核定使用的“培训”服务与教辅图书商品，以相关公众的一般认识，其功能、用途等方面具有相关性，在消费对象上有一定重合，存在特定联系，若使用相同或者近似的商标，相关公众可能认为其具有相同来源，容易造成混淆。在现实中，知名培训机构除了组织培训外还编辑出版教辅图书的情况并不鲜见，如“新东方”、“万国”等，相关公众一般也会认为教辅图书与教育培训服务存在一定的联系。故盛焕华注册商标核定使用的“培训”服务与涉案教辅图书构成类似服务与商品。而涉案注册商标核定使用的“加副标题”服务与教辅图书商品与在相关公众的一般认识看来并不具有关联性，不会造成混淆，故不属于类似服务与商品。

　　第三，关于延边教育出版社在涉案图书上使用的“

　　随堂通”商标与盛焕华的注册商标是否构成近似的问题。《若干问题解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与盛焕华注册商标的商品有特定的联系”。本案中，盛焕华注册商标与延边教育出版社使用的商标均为汉字“随堂通”，字体、颜色虽有差别，但以相关公众的普通注意力标准，二者在整体上给人的印象足以产生混淆，属于《商标法》第五十二条第（一）项规定的近似商标。

　　基于上述分析，延边教育出版社未经盛焕华许可，在类似商品（涉案教辅图书）上使用与其注册商标相近似的商标“随堂通”，侵犯了盛焕华的注册商标专用权。

　　此外，盛焕华提交的用以证明延边教育出版社侵犯其核准注册在“提供在线电子出版物”服务上的商标专用权的网页打印件未经公证证据保全，延边教育出版社亦不认可该证据的真实性，且该网页内容并不涉及涉案图书和可辨识的“随堂通”字样，故本院对该证据不予采信，对盛焕华的相关主张不予支持。

　　二、卓越公司的行为是否构成侵权。

　　第一，卓越公司的行为是否构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。

　　首先，盛焕华既无证据证明卓越公司与作为图书出版者的延边教育出版社存在意思联络、具有共同过错，亦不能证明二者存在关联关系、是利益共同体，故其关于卓越公司与延边教育出版社构成共同侵权的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　其次，卓越公司对“随堂通”字样的使用是否单独构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。

　　本案中，盛焕华关于卓越公司是延边教育出版社出版的“课时详解 随堂通”系列丛书的网上专卖书店，卓越公司在专门页面设立专位和专门展区、展台，集中展示、展览、展出被控侵权图书的主张，并无证据予以证明，其相关主张本院不予支持。

　　如前所述，是否构在商标意义上的使用行为是《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为的构成要件。商标的作用在于区分商品或者服务的来源，所以判断是否属于商标意义上的使用，应判断使用行为能否使相关公众将被使用标识与提供该商品或服务的市场主体建立联系。由于盛焕华在本案中所主张的注册商标系服务商标，故应当判断卓越公司的使用行为能否使相关公众将“随堂通”标识与提供服务的市场主体建立联系，使“随堂通”起到向相关公众指示服务来源的作用，从而确定其是否属于商标意义上的使用。

　　卓越公司在订单信息、条码签、发货单、图书信息、发货通知邮件中的“随堂通”字样，均为卓越公司对所售商品相关信息（图书名称）的客观记载；其提供的关键词搜索，其主要目的亦是为方便消费者挑选相关图书。卓越公司既非恶意、突出使用，其使用方式亦没有超出描述商品之必要、合理范围。这种使用单纯是为了提供商品信息，客观描述他人生产（出版）的商品，而非用作卓越公司自己的商标。可见，卓越公司对“随堂通”标识的使用均不是通过“随堂通”标识的使用来表明自身作为服务提供者的身份，也不是为了使相关公众通过“随堂通”标识将自身与其他服务提供者相区分，不会导致相关公众将其视为商标，从而误认为卓越公司与作为“随堂通”商标权利人的盛焕华之间存在某种特定联系，因此卓越公司对“随堂通”标识的使用并不构成商标意义上的使用，并未构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯商标权之情形。

　　第三，卓越公司的行为是否构成《商标法》第五十二条第（二）项规定的侵权行为。

　　《商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。延边教育出版社出版的《课时详解 随堂通 历史必修3》一书系侵犯注册商标专用权的商品，故卓越公司在其网站上销售该书的行为构成侵权。

　　第四，卓越公司的行为是否构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的侵权行为。

　　《商标法实施条例》第五十条规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件，属于商标法第五十二条第（五）项所称的其他侵犯注册商标专用权的行为。可见，构成此类商标侵权行为要求行为人明知存在侵犯他人注册商标专用权的行为，并故意为其提供便利条件。本案中，盛焕华没有证据证明卓越公司明知延边教育出版社的侵权行为，并故意为其提供便利条件，故其相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　三、侵权责任

　　首先，关于延边教育出版社应承担的民事责任。延边教育出版社作为在涉案图书上使用“随堂通”商标的出版者应当对此承担侵权责任，其是否为发行人均不能免责。此外，出版即复制、发行，延边教育出版社提交的证据不足以证明其作为出版者未实际参与涉案图书的发行，故本院对其相关抗辩意见不予采纳。

　　然而，商标侵权行为民事责任的承担既要有利于鼓励商标使用、激活商标资源，又要尽可能地实现处理结果的公平合理。本案中，盛焕华提交的诸多证据均不足以证明其已将涉案注册商标实际投入商业使用，其亦没有举证证明因侵权行为受到的实际损失。再者，延边教育出版社在盛焕华申请注册“随堂通”商标之前已在其出版的图书上使用了“随堂通”字样，这三个字作为对系列丛书策划思想的凝练概括无疑是一种智力成果，其在后续出版的涉案图书上沿用具有一定正当性，并非擅自使用盛焕华的注册商标。虽然为了实现维护注册商标的强保护，这样的在先善意使用不能作为不侵权的有效抗辩，但因利益平衡而牺牲的正当利益，应当通过民事责任的承担给予补救，以最大限度地实现公平。综合考虑上述因素，原审法院在确定民事责任时以责令延边教育出版社停止侵权行为作为主要方式，而对于赔偿责任，除盛焕华为维权而支出的合理费用外未予支持，亦未责令其承担消除影响的民事责任，符合相关法律规定和立法精神，本院予以确认。

　　综合考虑盛焕华起诉地点、其主张的代理费的合法性、因购买侵权图书所支出的费用以及在本案一审及二审期间的诉讼材料打印、制作费、车旅费等的关联性、必要性、合理性等因素，原审法院所确定之合理支出数额并无不妥，本院予以确认。

　　其次，关于卓越公司在本案中应承担的责任。卓越公司虽销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权，但其已举证证明涉案侵权图书系其合法取得并说明了提供者，根据本案的具体情况，其不知道也没有合理的理由应当知道涉案图书是侵犯注册商标专用权的商品，故其只应停止侵权，不承担赔偿损失、消除影响的民事责任。

　　综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费五十元，由延边教育出版社负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费五十元，由盛焕华和延边教育出版社共同负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　邢　军

　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　穆　颖

　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　孙　超

　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年四月十七日

　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　周　圆