日期: 2014-01-29

法院: 广东省高级人民法院

案号:（2013）粤高法民三终字第99号

上诉人（原审原告）:阳江市金辉煌日化有限公司。住所地:广东省阳江市江城区漠江路468号。

法定代表人:林兰姬，该公司执行董事。

委托代理人:林红，该公司职员。

上诉人（原审原告）:阳春市青苹果实业有限公司。住所地:广东省阳春市春江大道237号。

法定代表人:林红，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）:林红，男，＊＊＊＊＊＊。

被上诉人（原审被告）:卢庆岳，男，＊＊＊＊＊＊。

被上诉人（原审第三人）:曼秀雷敦（中国）药业有限公司。住所地:广东省中山市三乡镇第二工业区。

法定代表人:伍懿聪，该公司董事长。

委托代理人:胡怀玉，北京市合川律师事务所律师。

上诉人阳江市金辉煌日化有限公司（以下简称金辉煌公司）、阳春市青苹果实业有限公司（以下简称青苹果公司）、林红因与被上诉人卢庆岳、曼秀雷敦（中国）药业有限公司［以下简称曼秀雷敦（中国）公司］侵害商标权纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2012）民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月1日公开开庭审理本案，金辉煌公司委托代理人林红、青苹果公司法定代表人林红以及林红本人，曼秀雷敦（中国）公司委托代理人胡怀玉到庭参加诉讼。金辉煌公司、青苹果公司、林红当庭以合议庭归纳的争议焦点错误从而可以看出法官已被曼秀雷敦（中国）公司收买为由申请合议庭成员回避，但未提供任何证据或者线索支持其主张，本院当天以口头形式作出了驳回其回避申请的决定。金辉煌公司、青苹果公司、林红对该决定不服，向本院申请复议，本院于2013年11月13日以（2013）粤高法民三终字第99-1号《申请回避复议决定书》驳回其复议申请。2013年10月31日，金辉煌公司、青苹果公司、林红再向本院寄交回避申请书，以本案书记员是院长、合议庭成员的部下，其有可能也被曼秀雷敦（中国）公司收买为由申请本案书记员回避。本院于2013年11月14日以（2013）粤高法民三终字第99-2号《对申请回避的决定书》作出驳回其回避申请的决定。金辉煌公司、青苹果公司、林红不服该决定，向本院申请复议，本院于2013年11月19日以（2013）粤高法民三终字第99-3号《申请回避复议决定书》驳回其复议申请。本案现已审理终结。

金辉煌公司、青苹果公司、林红于2012年9月4日向原审法院起诉称:金辉煌公司、青苹果公司、林红是第1750341号、第792288号、第1724361号商标的商标专用权人，卢庆岳是曼秀雷敦（中国）公司在韶关的销售商。曼秀雷敦（中国）公司生产的被控侵权洗面奶包装上标注的“GreenApple”、“青苹果”商标，与金辉煌公司、青苹果公司、林红的涉案商标相同或相近似，已构成商标侵权。金辉煌公司、青苹果公司、林红发现卢庆岳销售上述洗面奶后，向韶关市工商行政管理局（以下简称韶关市工商局）投诉。韶关市工商局于2011年1月10日作出韶工商检处字（2011）2号《行政处罚决定书》，认定曼秀雷敦（中国）公司生产的上述洗面奶侵犯了金辉煌公司、青苹果公司、林红的商标专用权。卢庆岳对上述的《行政处罚决定》既没有申请复议，也没有向人民法院起诉。2011年4月29日，长沙市宁乡工商局也认为曼秀雷敦（中国）公司生产的上述洗面奶侵犯涉案商标专用权。故金辉煌公司、青苹果公司、林红特向法院起诉，请求:1.判决卢庆岳和曼秀雷敦（中国）公司立即停止生产、销售韶关和宁乡工商局认定侵权的“GreenApple”洗面奶，并确认前述洗面奶是工商行政管理机关认定侵权的假冒注册商标商品；2.判决卢庆岳赔偿金辉煌公司、青苹果公司、林红损失1.6万元及本案的诉讼费用；3.请求法院执行《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，对金辉煌公司、青苹果公司、林红的第1750341号、第792288号、第1724361号商标专用权予以保护。

曼秀雷敦（中国）公司答辩称:（一）林红诉求保护的第1750341号、第792288号商标权已由广东省中山市第一人民法院作出（2012）中一法知民初字第1号民事判决，确认曼秀雷敦（中国）公司生产销售的“曼秀雷敦泡沫洁面乳-青苹果”不侵害林红的上述两商标的商标权。依据一事不再理原则，依法应驳回林红关于第1750341号、第792288号商标权被侵害的所有诉求。（二）曼秀雷敦（中国）公司为国内知名企业。本案“曼秀雷敦泡沫洁面乳-青苹果”“GreenApple”的外包装显著位置有该产品的注册商标“曼秀雷敦”、“小护士图样”，该商标早于1994年及1996年在国家商标局注册，经过曼秀雷敦（中国）公司近20年的使用和巨大的广告投入，其知名度远远高于青苹果公司持有的第1724361号商标。目前市面上从未发现标注有第1724361号注册商标的化妆品、护肤品等商品，该商标在消费者中并不具有知名度，“曼秀雷敦泡沫洁面乳-青苹果”不存在恶意使用第1724361号注册商标的意愿和意义。此外，被控侵权产品使用“GreenApple”结合中文“青苹果”以及青苹果图案只是向普通公众描述该产品香型、特点，并未作为商标使用。并且，该产品的显著位置使用了注册商标“曼秀雷敦”和“小护士图样”，足以让普通公众知悉该产品的来源为曼秀雷敦（中国）公司，没有对该产品的来源产生任何混淆。综上，请求驳回金辉煌公司、青苹果公司、林红的诉讼请求，本案诉讼费用由金辉煌公司、青苹果公司、林红承担。

原审法院经审理查明:金辉煌公司是有限责任公司，注册资本为人民币100万元，经营范围为:生产、销售日用百货、日用化工产品（不含危险品及易燃易爆物品）。青苹果公司是有限责任公司，注册资本为人民币64万元，经营范围为:消毒药剂器械、日用化学产品制造。林红是青苹果公司的法定代表人。

第792288号商标是“青萍果”文字及拼音的组合商标，商标第一排是“QINGPINGGUO”，第二排是“青萍果”宋体中文，核定使用商品是第3类的以下商品:洗发香波，护发素，去油剂，香皂，牙膏，花露水，雪花膏，沐浴液，去污剂。该商标的注册人是“阳春县裕华实业公司”，注册有效期自1995年11月21日至2005年11月20日。经国家商标局核准，续展注册有效期至2015年11月20日。2010年5月6日，经国家商标局核准，该商标转让给林红。

第1750341号商标是“GreenApple”英文商标，核定使用商品是第3类的以下商品:浴液，非生产操作和医用去污剂，研磨材料，香料，化妆品，防皱霜，牙膏，百花香（香料），动物用化妆品。该商标的注册人是“阳东县长春医药保健品有限公司”，注册有效期自2002年4月21日至2012年4月20日。经国家商标局核准，续展注册有效期至2022年4月20日。2010年5月6日，经国家商标局核准，该商标转让给林红。

第1724361号商标是“青萍果”文字商标，核定使用商品是第3类的以下商品:洗面奶，非生产操作和医用去污剂，研磨材料，香料，化妆品，防皱霜，牙膏，百花香（香料），动物用化妆品。该商标的注册人是金辉煌公司，注册有效期自2002年3月7日至2012年3月6日。

2009年6月1日，金辉煌公司与林红签订《商标许可使用合同》，约定金辉煌公司将第1724361号商标许可林红使用20年。2009年10月1日，金辉煌公司与青苹果公司签订《商标许可使用合同》，约定金辉煌公司将第1724361号商标许可青苹果公司使用10年。2010年6月6日，林红与青苹果公司签订《商标许可使用合同》，约定林红将第1750341号、第792288号商标许可青苹果公司使用10年。2011年1月6日，林红与金辉煌公司签订《商标许可使用合同》，约定林红将第1750341号、第792288号商标许可金辉煌公司使用九年。庭审时，林红称上述许可均是一般许可，许可人和被许可人都有权使用。

2010年12月25日，林红发现位于韶关市浈江区风度中路80号的娇兰俏佳人化妆品店（个体户，经营者为卢庆岳）销售带有“GreenApple”、“青苹果”文字的洁面乳，遂于2011年1月10日向韶关市工商局举报。韶关市工商局接报后立案调查，并于2011年3月16日对卢庆岳作出韶工商检处字（2011）2号《行政处罚决定书》，认定卢庆岳销售的洁面乳使用的“青苹果GreenApple”英文与国家工商总局商标局核准的第1750341号注册商标“GreenApple”完全相同，中文与国家工商总局核准的第792288号注册商标“QINGPINGGUO青萍果”读音相同、字形相近，并且均使用在同一类产品上，当事人无法提供“青苹果GreenApple”注册商标证书，其使用行为也未取得注册商标权利人的授权许可，侵犯了第1750341号注册商标“GreenApple”和第792288号注册商标“QINGPINGGUO青萍果”专用权。处罚决定如下:1.责令立即停止侵权行为；2.没收侵权商品“青萍果GreenApple”洁面乳95支；3.罚款2000元。韶关市工商局在该处罚决定书中还告知:如对上述处罚不服，可在收到处罚决定书之日起六十日内向广东省工商行政管理局申请复议，也可以在十五日内直接向人民法院提起诉讼。

2011年4月29日，宁乡县工商行政管理局作出《关于长沙宁乡润福商业有限公司销售侵权商品行为的行政指导意见书》，其中记载:根据金辉煌公司的投诉举报，宁乡县工商局于2011年3月8日对长沙宁乡润福商业有限公司（下称福润公司）柜台进行检查，发现福润公司柜台上有曼秀雷敦（中国）公司生产的标有“GreenApple”泡沫洁面乳14支。宁乡县工商局认定，福润公司销售曼秀雷敦（中国）公司生产的标有“GreenApple”泡沫洁面乳的行为，属侵犯金辉煌公司“GreenApple”注册商标专用权的行为，鉴于福润公司能提供进货来源、进货数量少、暂未造成很大影响、能积极配合调查等情况，特提出如下行政指导意见:1.立即停止侵权行为；2.将剩余的14支侵权商品自行销毁；3.加强进货渠道管理，杜绝类似事件发生。

庭审时，曼秀雷敦（中国）公司提供一支其公司生产的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品。林红查看后认为，曼秀雷敦（中国）公司提供的产品的外包装正面中的“GreenApple”字体与韶关市工商局查扣产品的大小不同，查扣产品的“GreenApple”字体比曼秀雷敦（中国）公司提供的产品大。原审法院庭审后前往韶关市工商局调取了该局查扣的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品一支，经对比，韶关市工商局查扣的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”外包装正面的“GreenApple”字体比曼秀雷敦（中国）公司庭审时提供的产品大。经查看韶关市工商局查扣的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品，其外包装正面右上侧为绿色的多个青苹果图案，图案正下方为英文“PERFECTWASH”。正面中部为纵向的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”文字，在该段文字的左侧为英文“GreenApple”。上述文字中，“青苹果”和“GreenApple”使用的是绿色，其余文字为褐色。正面左外侧印有较小字体的两行重复英文“CleanandFoamy.RefreshingFruityFragrance”。在正面下方靠左侧位置，标注了“小护士”图案与“MENTHOLATUM”英文的组合商标。背面的右侧为“曼秀雷敦泡沫洁面乳GreenApple青苹果”文字，还标明了“曼秀雷敦（中国）公司出品”，生产商为曼秀雷敦（中国）公司，并载明了曼秀雷敦（中国）公司的地址、生产许可证号、产品标准号、批号、限期使用日期、使用方法、产品的特点、用途等。

曼秀雷敦（中国）公司除了生产涉案被控“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品外，还生产“曼秀雷敦泡沫洁面乳香橙”“Orange”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西柚”“Grapefruit”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西瓜”“Watermelon”等多款泡沫洁面乳，上述三款洁面乳的外包装上注册商标、中英文文字、图案的标注方式与“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品相同。金辉煌公司、青苹果公司、林红在本案中没有提供其生产的使用涉案商标的产品进行比对，而是提供一些关于林红和“青苹果”品牌的新闻报道、荣誉证书及广告合同等资料，且有关资料绝大部分是2003年之前的。

原审法院另查明:卢庆岳是个体工商户“娇兰俏佳人化妆品店”的经营者，该店经营范围是:零售日用百货、化妆品。

曼秀雷敦（中国）公司是有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本为人民币15380万元，股东为曼秀雷敦（亚洲太平洋）有限公司，经营范围包括研究、开发、生产护肤类、洁肤类、香水类化妆品等。曼秀雷敦公司是第696449号、第810143号注册商标的注册人，其中第696449号注册商标是“小护士”图案与“MENTHOLATUM”英文的组合商标，核定使用商品为第3类的以下商品:洗衣用漂白剂和洗衣剂，清洗，抛光，擦洗和研磨制剂，肥皂香水，香精油，化妆品，洗发液，牙粉。注册有效期自1994年7月7日至2004年7月6日，经国家商标局核准续展注册有效期至2014年7月6日。第810143号注册商标是“曼秀雷敦”中文商标，核定使用商品为第3类，注册有效期自1996年1月28日至2006年1月27日，后经国家商标局核准续展注册有效期至2016年1月27日。曼秀雷敦公司与曼秀雷敦（中国）公司分别于2005年6月1日和2006年4月1日签订《商标使用许可合同》，许可曼秀雷敦（中国）公司使用第696449号、第810143号注册商标，许可期限至上述注册有效期届满之日。上述两份商标使用许可合同均已在国家商标局办理了备案登记。

原审法院认为:本案争议焦点是曼秀雷敦（中国）公司生产、卢庆岳销售的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品上使用“青苹果”、“GreenApple”字样是否侵犯涉案商标专用权。虽然涉案问题曾经韶关市工商局处理，但依照《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查”之规定，法院仍应对当事人之间争议的是否侵权问题进行审查。

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，从曼秀雷敦（中国）公司提供的相关产品看，其除了生产涉案被控“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品之外，还生产有“曼秀雷敦泡沫洁面乳香橙”“Orange”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西柚”“Grapefruit”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西瓜”“Watermelon”等多款泡沫洁面乳。因此，曼秀雷敦（中国）公司在涉案产品上标注“青苹果”、“GreenApple”字样，是为了说明该产品的香味是青苹果味，是为了描述该产品的特点，属描述性使用，不属商标性使用。同时，曼秀雷敦（中国）公司在涉案产品外包装上显著使用了其公司被许可使用的“曼秀雷敦”中文商标和“小护士”图案与“MENTHOLATUM”英文的组合商标，还标明了生产商的名称、地址等信息。相关公众施以一般的注意力，就不会对本案被控侵权产品与涉案“QINGPINGGUO青萍果”、“GreenApple”、“青萍果”注册商标的产品产生误认。而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，才属侵犯商标专用权的行为。故金辉煌公司、青苹果公司、林红诉称曼秀雷敦（中国）公司生产的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品侵犯了其涉案商标专用权的主张不能成立，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十八条之规定，判决如下:驳回金辉煌公司、青苹果公司、林红的诉讼请求。一审案件受理费200元，由金辉煌公司、青苹果公司、林红负担。

金辉煌公司、青苹果公司、林红不服原审判决，向本院提交了180多份上诉状。本院根据上诉状及其庭审意见，对上诉请求和理由进行归纳如下:（一）原审法院认定事实不清，适用法律错误:1.韶关市工商局作出的韶工商检处字（2011）2号《行政处罚决定书》认定，卢庆岳销售的本案被控侵权产品侵犯了金辉煌公司、青苹果公司、林红的注册商标“GreenApple”及“QINGPINGGUO青萍果”注册商标专用权，该行政处罚决定书已发生法律效力。并且，卢庆岳、曼秀雷敦（中国）公司在已知晓上述行政处罚决定的情况下，未申请行政复议或提起行政诉讼，表明其对该认定无异议。2.国家工商行政管理局商标评审委员会的《“青苹果”商标注册不当终局裁定书》［商评字（1999）1023号］认定，“青苹果”一词在指定使用商品上具有商标的显著性。3.金辉煌公司、青苹果公司、林红另提交的数份生效判决及行政决定书，均能证明卢庆岳与曼秀雷敦（中国）公司的行为构成侵权，原审判决与上述具有法律效力的证据自相矛盾。4.原审法院适用法律错误。卢庆岳与曼秀雷敦（中国）公司未提交证据证明涉案商标直接表示商品的功能、用途、主要原料、特点或通用名称的证据，原审法院认为涉案商标直接表示本商品的功能、用途、主要原料、特点或通用名称，并适用《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定对本案作出处理，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《中华人民共和国商标法》第二条的规定。（二）原审判决程序违法。1.原审判决未对金辉煌公司、青苹果公司、林红的三个诉讼请求进行审理、判决。2.原审法院审判长的一些行为证明其已被曼秀雷敦（中国）公司收买串通，金辉煌公司、青苹果公司、林红当庭申请审判长回避，但其未回避，继续对本案开庭、审理。3.韶关市工商局作出的韶工商检处字（2011）2号《行政处罚决定书》已认定被控侵权产品侵犯涉案商标权的事实，原审法院对没有争议的问题进行审查，是对工商行政管理部门已经处理的、卢庆岳与曼秀雷敦（中国）公司没有争议的问题一事二理。（三）原审法院存在渎职、滥用职权、枉法裁判的行为。1.原审法院对注册商标不予保护构成渎职行为。2.原审法院在没有证据的情况下适用《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定对本案作出处理，存在滥用职权。3.曼秀雷敦（中国）公司的行为是涉嫌触犯刑法的犯罪行为。请求本院撤销原审判决，驳回起诉并将案件移送给公安机关处理。

曼秀雷敦（中国）公司答辩称:（一）原审判决认定事实清楚。1.我方为国内知名企业，被控侵权产品上的显著位置使用的注册商标“曼秀雷敦”和“小护士图样”的商标品牌知名度和价值远远高于涉案注册商标的知名度，我方没有任何要借用他人注册商标来提升自己品牌的需要。形成鲜明对比的是，目前市面上从未发现标注有涉案商标的化妆品、护肤品等商品销售，涉案商标在消费者中并不具有知名度。2.我方使用“GreenApple”“青苹果”是为了解释产品的特点和产品的香精香型，这些标注符合这类商品的通用标注方式，普通消费者会将其理解为说明产品的特点，相关公众施以一般注意力，不会对被控侵权产品的来源产生混淆。3.被控侵权产品外包装的显著位置使用的注册商标“曼秀雷敦”和“小护士图样”与涉案商标完全不同，相关公众施以一般注意力，不会对被控侵权产品的来源产生混淆。4.我方至今没有接到任何处罚决定书认定我方的产品侵害了涉案商标权，也没有任何法院判决确认我方的产品侵害了涉案商标权。金辉煌公司、青苹果公司、林红提出的韶关市工商局作出的处罚决定书不是针对我方作出的，且被处罚人卢庆岳至今也没有联系过我方。（二）原审判决适用法律正确。原审判决依据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应就当事人民事争议的事实进行审查”的规定，法院对本案当事人争议的事实进行审查，有法可依。此外，原审法院还依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十八条之规定作出判决，适用法律完全正确。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回金辉煌公司、青苹果公司、林红的上诉请求。

卢庆岳没有答辩。

经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

二审期间，金辉煌公司、青苹果公司、林红向本院提交了两份新证据:（2012）佛城法行初字第233号行政判决书和（2013）佛中法知行终字第4号行政裁定书。

曼秀雷敦（中国）公司也向本院提交了一份新证据:广东省中山市中级人民法院于2013年4月3日作出的（2012）中中法知民终字第65号民事判决书，以证明生效判决已确认曼秀雷敦（中国）公司的行为不侵犯金辉煌公司、青苹果公司、林红的涉案商标权。

本院另查明:截至目前为止，金辉煌公司、青苹果公司、林红在二审期间先后不断向本院提交了48份《申请证人出庭作证的申请书》、63份《请求人民法院鉴定的申请书》、17份《提请人民法院收集、调取、保全证据的申请书及延期开庭的申请书》、61份《延期举证申请书》、17份《回避申请书》及8份要求本院将案件移送公安机关立案侦查的《申请书》。目前仍在不断向本院寄来有关书面材料。

还查明:金辉煌公司、青苹果公司、林红在二审期间提交的（2012）佛城法行初字第233号行政判决书（以下简称233号行政判决书）和（2013）佛中法知行终字第4号行政裁定书（以下简称4号裁定书）显示，林红和金辉煌公司曾向广东省工商行政管理局举报佛山市好又多怡东百货商业有限公司销售“曼秀雷敦青苹果泡沫洁面乳”。随后，佛山市禅城区工商行政管理局（以下简称禅城区工商局）根据上级的交办通知办理了此案。禅城区工商局经过检查和核查，最终作出了不予立案的决定。林红和金辉煌公司不服该决定，向佛山市工商行政管理局申请行政复议。该局经审查后，驳回了林红、金辉煌公司的复议申请。林红、金辉煌公司不服复议决定，向广东省佛山市禅城区人民法院提起行政诉讼，该院经审理后作出233号行政判决书，驳回了林红、金辉煌公司的诉讼请求。林红、金辉煌公司不服一审判决，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉，在二审审理期间，林红、金辉煌公司向法院申请撤诉，二审法院作出4号裁定书，准许林红、金辉煌公司撤诉。

再查明:广东省中山市中级人民法院于2013年4月3日作出的（2012）中中法知民终字第65号民事判决，确认曼秀雷敦（中国）公司生产、销售的“曼秀雷敦洁面乳—青苹果”产品上使用的“青苹果”、“Greenapple”标识没有侵害本案的第792288号和第1750341号注册商标专用权。经本院比对，该案所涉产品的外包装与本案被控侵权产品不同，但与曼秀雷敦（中国）公司在本案原审庭审中提交的产品的外包装相同。

本院认为:本案为侵害商标权纠纷。金辉煌公司、青苹果公司、林红系第1750341号“GreenApple”、第792288号“QINGPINGGUO青萍果”、第1724361号“青萍果”注册商标权利人，其注册商标专用权应受法律保护。根据金辉煌公司、青苹果公司、林红的上诉请求和理由，本案二审当事人争议的焦点是:1.原审判决是否违反了法定程序；2.曼秀雷敦（中国）公司生产、卢庆岳销售的被控侵权产品所使用的标识是否侵害了金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标权；3.曼秀雷敦（中国）公司的行为是否涉嫌刑事犯罪，本案是否应移交公安机关处理。

（一）关于原审判决是否违反了法定程序的问题

金辉煌公司、青苹果公司、林红认为，韶关市工商局作出的韶工商检处字（2011）2号《行政处罚决定书》已经认定卢庆岳销售的本案被控侵权产品侵害了金辉煌公司、青苹果公司、林红“GreenApple”及“QINGPINGGUO青萍果”注册商标专用权，卢庆岳、曼秀雷敦（中国）公司对此未申请行政复议或提起行政诉讼，表明其对该行政处罚决定无异议，该行政处罚决定书已经发生法律效力，原审判决对没有争议的问题进行审理，违反了一事不再理的原则。经审查，曼秀雷敦（中国）公司并不是韶关市工商局上述《行政处罚决定书》的当事人，而且曼秀雷敦（中国）公司在一审答辩状中已经明确提出被控侵权产品所使用的标识没有侵害金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标权。因此，双方当事人对本案被控侵权产品所使用的标识是否侵害了金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标权是有争议的。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定:“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”据此，原审法院对本案双方当事人的上述争议事实进行审查并作出判决，有充分的法律依据，本院予以支持。

金辉煌公司、青苹果公司、林红上诉认为原审法院未审查其回避申请，违反了法定程序。经查阅一审案卷，案卷中没有任何关于金辉煌公司、青苹果公司、林红曾以口头或者书面的形式提出过回避申请的记载，金辉煌公司、青苹果公司、林红也没有提交任何证据证明原审合议庭存在法律规定的应当回避的情形，故金辉煌公司、青苹果公司、林红的上述主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

原审判决紧紧围绕金辉煌公司、青苹果公司、林红的诉讼请求进行审理后认为，金辉煌公司、青苹果公司、林红指控曼秀雷敦（中国）公司生产、卢庆岳销售的被控侵权产品所使用的标识没有侵害涉案注册商标权，金辉煌公司、青苹果公司、林红的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，据此判决驳回其全部诉讼请求。因此，原审判决并不存在错审漏判的情形。

综上，金辉煌公司、青苹果公司、林红上诉认为原审判决违反了法定程序的主张不能成立，本院不予支持。

（二）关于曼秀雷敦（中国）公司生产、卢庆岳销售的被控侵权产品所使用的标识是否侵害了金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标权的问题

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”第五十条规定:“有下列行为之一的，属于第第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为:（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的……。”根据上述规定，判断他人是否正当使用商标标识，必须同时符合两项条件，一是合理使用，即善意、正常地使用描述性词语来说明其产品或服务的特点，描述性词语中包括注册商标中不能垄断的内容，并且这种描述性使用不能是商标意义上的使用行为；二是使用的结果不能与注册商标相混淆。

GreenApple相对应的中文为青苹果，属于苹果中的一类，属于通用名称。将涉案“青萍果”注册商标与“青苹果”进行比对，虽然两者构成近似，但是，根据上述法律规定，作为涉案注册商标权人的金辉煌公司、青苹果公司、林红无权禁止他人正当使用“GreenApple”、“青苹果”字样。

曼秀雷敦公司与曼秀雷敦（中国）公司先后签订了《商标使用许可合同》，许可曼秀雷敦（中国）公司使用第696449号“小护士＋MENTHOLATUM”注册商标、第810143号“曼秀雷敦”注册商标。本案中，被控侵权产品为“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品，其外包装正面右上侧为绿色的多个青苹果图案，图案正下方为英文“PERFECTWASH”，正面中部为纵向的“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”文字，在该段文字的左侧为英文“GreenApple”，正面左外侧印有较小字体的两行重复英文“CleanandFoamy.RefreshingFruityFragrance”，背面右侧为“曼秀雷敦泡沫洁面乳GreenApple青苹果”文字；此外，在该产品外包装上的还标注了“小护士＋MENTHOLATUM”组合商标、“曼秀雷敦公司出品”，并标注了生产商曼秀雷敦（中国）公司的地址、生产许可证号、产品标准号、批号、限期使用日期、使用方法、产品的特点、用途等。本案证据证明，曼秀雷敦（中国）公司除了生产涉案被控“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品外，还生产“曼秀雷敦泡沫洁面乳香橙Orange”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西柚Grapefruit”、“曼秀雷敦泡沫洁面乳西瓜Watermelon”等多款泡沫洁面乳，上述三款洁面乳的外包装上注册商标、中英文文字、图案的标注方式与“曼秀雷敦泡沫洁面乳青苹果”产品相同。

被控侵权产品所标注的上述内容，足以向相关公众传递了以下信息:该款产品为曼秀雷敦（中国）公司生产的、属青苹果水果香型的洁面乳。因此，曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装上标注“青苹果”、“GreenApple”字样，是要向相关公众表明该款产品的特点为“青苹果”水果香型，而不是“香橙”、“西柚”或者“西瓜”等水果香型，显然，曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装上使用“青苹果”、“GreenApple”字样属于描述性使用，是正当使用，不属于商标意义上的使用。

曼秀雷敦公司是跨国知名企业，近几年来曼秀雷敦（中国）公司每年用于广告宣传的费用达数亿元，“曼秀雷敦”、“小护士”图形、“MENTHOLATUM”等商标在全国的相关公众中享有较高的知名度。相比较而言，金辉煌公司、青苹果公司、林红提供的证据只能证明其涉案“GreenApple”、“QINGPINGGUO青萍果”、“青萍果”商标在很小地域范围内的相关公众中具有一些知名度，但不能证明其在全国相关公众中具有较高的知名度。曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装的正面上突出使用了“曼秀雷敦”、“小护士”图形商标，在外包装背面清楚标注了“曼秀雷敦公司出品”以及其他生产者的信息，因此，相关公众只要施以一般的注意力，就能识别出被控侵权产品来源于曼秀雷敦（中国）公司以及识别出该产品属于“青苹果”香型的洁面乳产品，而不会联系到金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标，也不会误以为曼秀雷敦（中国）公司与金辉煌公司、青苹果公司、林红之间存在商标许可使用关系或者两者之间具有投资、控股等关系，即不会造成相关公众的混淆、误认。此外，由于金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标没有什么知名度，因此，从客观上分析，不存在曼秀雷敦（中国）公司傍金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标知名度的条件；从主观上分析，曼秀雷敦（中国）公司在正常情况下也不可能宁愿放弃使用自己享有、知名度更高、能创造更大经济利益的商标，转而使用他人没有什么知名度的商标。因此，曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装上使用“青苹果”、“GreenApple”字样，属于善意使用。

综上，曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装上使用“青苹果”、“GreenApple”字样属于正当使用，没有侵害金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案注册商标权，金辉煌公司、青苹果公司、林红认为曼秀雷敦（中国）公司侵害了其注册商标权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于曼秀雷敦（中国）公司的行为是否涉嫌刑事犯罪，本案是否应移交公安机关处理的问题

刑事犯罪与民事侵权相比，前者对权利人所造成的损害后果更为严重，社会危害性更大，因而对证据要求也更为严格。如果构成刑事犯罪，必然会侵害权利人的民事权利，但是，即使侵害了权利人的民事权利，也不一定构成刑事犯罪。据上述分析，曼秀雷敦（中国）公司在被控侵权产品外包装上使用“青苹果”、“GreenApple”字样属于正当使用，没有侵害金辉煌公司、青苹果公司、林红涉案商标权，在金辉煌公司、青苹果公司、林红没有进一步提供证据的情况下，其认为曼秀雷敦（中国）公司的被诉行为涉嫌刑事犯罪，从而请求驳回其自己的起诉，并将本案移送公安机关处理，该主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

至于金辉煌公司、青苹果公司、林红上诉认为原审法院存在渎职和滥用职权的问题，因上述问题不属于本案民事侵权审理的范围，本院不予审理，当事人可另寻其他法律途径解决。

综上所述，金辉煌公司、青苹果公司、林红的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院依法予以驳回。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费200元，由阳江市金辉煌日化有限公司、阳春市青苹果实业有限公司、林红负担。

本判决为终审判决。

审判长邓燕辉

代理审判员肖海棠

代理审判员凌健华

二〇一四年一月二十九日

书记员张胤岩