【要点提示】

许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售行为应当发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时其产品应当处于能够销售的状态。

【案例索引】

一审：北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第6026号（2007年6月20日）

二审：北京市高级人民法院（2007）高民终字第1844号（2007年12月20日）

【案情】

原告（上诉人）：伊莱利利公司。

被告（被上诉人）：甘李药业有限公司（简称甘李公司）。

北京市第二中级人民法院经审理查明：1990年2月8日，伊莱利利公司向原中华人民共和国专利局申请了名称为"含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法"的发明专利。中华人民共和国国家知识产权局经审查后，于2003年3月26日授予伊莱利利公司专利权，专利号为961066350。目前该专利权处于有效状态。

该专利的独立权利要求为：

一种制备药物制剂的方法，该方法包括使具有治疗活性的式（I）胰岛素类似物或其可药用盐与一种或更多种可药用的赋形剂或载体混合：其中A21是天冬酰胺、丙氨酸或甘氨酸；B1是苯丙氨酸、天冬氨酸或没有；B2是缬氨酸，或131没有时B2也没有；B3是天冬酰胺或天冬氨酸；B10是组氨酸或天冬氨酸；B28是任何氨基酸；B29是L-脯氨酸或D-赖氨酸；Z是－OH； X是Arg-Arg或是没有；Y只有当有X时才有，若有Y的话；Y是Glu或是一种氨基酸顺序，该顺序含有所有或部分如下顺序：Glu-Ala-Asp-Leu-Gln-Val-Gly-Gln一Val-Glu－Leu-Gly-Gly-Gly-Pro-Gly-Ser-Leu-Gln-Pro-Leu-Ala-Leu-Glu-Gly-Ser-Leu-Gln-Lys-Arg，该顺序从氨基末端Glu开始。

2002年，甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局提交了"双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25"药品注册申请。2003年1月23日，甘李公司就该申请取得了临床研究批件。目前尚未取得药物注册批件。诉讼中，经伊莱利利公司申请，法院前往中华人民共和国食品药品监督管理局查阅了"双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25"药品的临床申报资料。根据上述临床申报资料中的制剂处方部分的记载，该药物的活性成分为赖脯胰岛素，所添加的赋形剂或载体包括：蒸馏水、盐酸、氧化锌、甘油、间甲酚、苯酚、无水磷酸氢二钠、硫酸鱼精蛋白。

2005年7月28日，经中华人民共和国北京市海淀第二公证处公证，对甘李公司的网站（网址为：http://www．ganli．com．cn）相关内容进行了证据保全。根据该网站中相关内容的介绍，甘李公司对其研制的药物"速秀霖"（系商品名称，通用名称为"赖脯胰岛素"）进行了宣传，称"该药物的活性成分为赖脯胰岛素……是新一代胰岛素制剂……"。

原告伊莱利利公司起诉称：原告于1990年2月8日向原中华人民共和国专利局申请了名称为"含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法"发明专利。中华人民共和国国家知识产权局经审查后，于2003年3月26日授予原告伊莱利利公司专利权。被告甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局申报了"双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25"药品注册申请。根据原告掌握的证据，可以推定被告申报的上述药物中的活性成分是原告专利技术方案中指定的赖脯胰岛素，而且有载体，据此可以判断被告的上述药物落入了原告专利权的保护范围。被告已经取得了临床批件，而且在此之前被告已经通过网络宣传其申请的上述药物，其行为性质属于即发侵权和许诺销售，构成对原告专利权的侵犯。现原告提起诉讼，要求法院判令被告甘李公司停止侵权行为。

被告甘李公司答辩称：首先，被告的行为不属于中华人民共和国专利法规定的实施他人专利的行为；其次，被告的涉案行为目的是为药品的行政审批，根据惯例，为药品的行政审批目的而使用他人专利的，不视为侵权，也不属于即发侵权。因此，不同意原告提出的诉讼请求。

【审判】

北京市第二中级人民法院认为，原告伊莱利利公司所享有的涉案"含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法"发明专利权应当受到中华人民共和国专利法的保护。任何单位或者个人未经专利权人原告伊莱利利公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

依据本案现有证据，原告伊莱利利公司指控被告甘李公司侵权的涉案申报药物"双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25"尚处于药品注册审批阶段，虽然被告甘李公司实施了临床试验和申请生产许可的行为，但其目的是为了满足国家相关部门对于药品注册行政审批的需要，以检验其生产的涉案药品的安全性和有效性。鉴于被告甘李公司的制造涉案药品的行为并非直接以销售为目的，不属于中华人民共和国专利法所规定的为生产经营目的实施他人专利的行为。另外，鉴于涉案药品尚处于注册审批阶段，并不具备上市条件，因此，被告网站上的相关宣传内容不属于许诺销售行为，也不构成即发侵权。原告伊莱利利公司认为被告甘李公司的涉案行为构成即发侵权和许诺销售的主张不能成立。

北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，判决：驳回伊莱利利公司的诉讼请求。

一审宣判后，伊莱利利公司公司不服，提出上诉，其主要理由是：（1）甘李公司申报的被控侵权产品是使用伊莱利利公司享有专利权的方法生产的，其申报的最终目的是为了投放市场，因此，构成以生产经营为目的使用伊莱利利公司专利方法的侵权行为；（2）甘李公司在其网站上对依伊莱利利公司专利方法获得的产品进行了宣传，属于作出销售商品的意思表示的行为，构成许诺销售；（3）即使甘李公司的行为不构成已经实施的侵权行为，也足以构成即将实施的侵权行为。

甘李公司服从原审判决。

二审法院查明的事实与一审相同。

北京市高级人民法院认为：伊莱利利公司享有的"含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法"发明专利权受到我国专利法的保护，任何单位或者个人未经伊莱利利公司许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

涉案专利权利要求2中涉及的胰岛素类似物为赖脯胰岛素（insulin lispro），甘李公司在其网站宣传的"速秀霖"的基本成分即为赖脯胰岛素。虽然甘李公司向药监局申报的"重组赖脯胰岛素注射液"已经获得了药品注册批件，具备了上市条件，但甘李公司并不包含在网上宣传行为的直接目的是为了使药监局批准其申请的被控侵权产品作为药品注册、生产，并不构成以生产经营为目的使用伊莱利利公司享有专利权的涉案专利方法的行为。因此，甘李公司向药监局申报"重组赖脯胰岛素注射液"并且获得药品注册批件的行为并非实施涉案专利的行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时其产品应当处于能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站上对其"速秀霖"产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。

即将实施的侵权行为是指被控侵权人即将着手实施侵权行为，如不制止则将实际实施并构成侵权的状态。在这种状态下，侵权行为应是即将发生的，即存在着即将发生的可能性。本案中，现有证据不能证明甘李公司在涉案专利保护期内存在着从事生产、销售、许诺销售被控侵权产品的可能性，故其行为不构成即将实施的侵权行为。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。伊莱利利公司的上诉主张于法无据，北京市高级人民法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案中，双方对于被控侵权药品的制备方法落入了本专利的保护范围一节争议不大，矛盾焦点主要集中于甘李公司的行为是否构成许诺销售。

许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。专利法设置许诺销售禁止条款的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。应当注意以下几点：（1）是否能够确认许诺销售的产品是侵权产品；（2）许诺销售的产品是否已经成型，处于能够销售的状态；（3）许诺销售者是否具备实际销售的目的。

第一，关于是否能够确认许诺销售的产品是侵权产品的问题。许诺销售是明确表明愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生。如果已经发展到实际售出了产品，许诺销售也就变成销售。法院在对指控许诺销售侵权时所适用的基本原则与指控销售侵权一样，都是要将被控侵权产品与专利进行技术特征上的逐一比较，只有在确认了被控侵权产品落入了专利权保护范围后，才能认定该产品是侵权产品。对于许诺销售而言，由于只是处于要约或要约邀请阶段，权利人肯定没有获得被控侵权产品，他只是通过广告、商店橱窗陈列或者展销会甚至互联网上的观察，推断自己的权利可能受到了侵犯。在司法实践中，原告往往遇到取证难的问题，经常出现原告提供的侵权物证据不确切或模糊不清的情况，使得法官无法直接从中辨别出其技术特征，不能做出侵权判断。在这种情况下，法官仍然要坚持依据谁主张谁举证的证据审查规则，确定举证的分配原则，如果原告证据不充分，不能依照其提供的证据确认侵权产品，则可以说原告没有满足第一个条件，其侵权指控不能被法庭支持。这一举证要求在一定程度上防止了原告滥用《专利法》第十一条关于禁止许诺销售行为的规定，随意将他人的意思表示指控为侵犯专利权的行为。

第二，关于许诺销售的产品是否已经成型，并处于能够销售状态的问题。只有许诺销售的产品已经成型，权利人才能够从整体上进行观察后确认是否侵权。在专利侵权诉讼中，其中一项最重要的原则就是必须有实实在在的侵权产品存在，如果只是被控侵权人对外介绍其产品的特征如何，但是该产品并不存在或处于研发阶段，则可以排除其侵权指控。因此，在一般情况下，只有当实际上已经存在许诺销售的产品时，才有可能认定许诺销售行为侵犯了专利权。

第三，许诺销售者是否具备实际销售的目的。这是许诺销售的主观要件，它是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了低毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。如果根据证据推定侵权行为人不具有主观上的销售目的，则可以排除其侵权可能。因为许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时其产品应当处于能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站上对其"速秀霖"产品进行宣传，但是，现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。

还应注意的是，如果构成许诺销售侵权，行为人应承担什么样的责任。根据《专利法》的原理，一般专利侵权行为最基本的民事责任除停止侵权以外，就是赔偿损失了。根据专利法的规定，"侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。"侵权人在许诺销售阶段，自然谈不上获得利益，能作为确定赔偿额的参考的，就应当是被侵权人的损失了。在许诺销售阶段，尽管没有形成实际销售，但损失还是可能存在的。比如，由于侵权人发布、散发推销广告等许诺销售行为，导致专利权人或利害关系人订货量的减少等。当然，在许诺销售阶段，确定损失数额会比较困难，故也可以适用"参照该专利许可使用费的倍数合理确定"的方式。另外，如果假冒他人专利进行许诺销售的，还可以由管理专利工作的部门对其科以罚款等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一审合议庭成员：张晓津　何暄 冯刚 二审合议庭成员：刘继祥　莎日娜 焦彦 编写人：北京市第二中级人民法院 何暄 责任编辑：刘晓军）