山东省高级人民法院民事判决书
(2000)鲁经终字第339号
上诉人(原审被告)：山东武城古贝春集团公司。
法定代表人：徐建杰，该公司董事长。
委托代理人：宋永丽，山东专利法律事务所专利代理人。
委托代理人：孟维康，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：鞠爱军。
委托代理人：刘平刚，山东莲信律师事务所律师。
委托代理人：李维民。
上诉人山东武城古贝春集团公司为与被上诉人鞠爱军外观设计专利侵权纠纷一案，不服济南市中级人民法院(1999)济知初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人宋永丽、孟维康，被上诉人委托代理人刘平刚、李维民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：中国专利局于1997年9月20日授予被上诉人鞠爱军外观设计专利权，专利号为ZL96323288．6，分类号09-01-B0367，使用外观设计的产品名称为酒瓶。该外观设计的简要说明记载：本设计的左、右、前、后视图相同，前视图为主视图，省略左、右、后视图，前视图显示瓶主体表面由三分平面构成，瓶中部相对于上、下两部分呈凹陷状。该专利目前有效。
1999年8月16日，上诉人与诸城康业副食品经销处(以下简称康业经销处)签订协议，上诉人授权康业经销处为古贝春系列酒在诸城市的总经销商，约定了由康业经销处提供酒瓶，负责把酒瓶送到古贝春集团仓库，上诉人提供剩余包装物及散酒，生产一个由康业经销处独立销售的“古贝春头曲”，价格1．93元/瓶(不含酒瓶)，自即日始至2000年8月16日最低销售40万瓶，第一批先安排16万瓶，康业经销处的销售区域在诸城市等内容。协议签订后，上诉人开始生产古贝春头曲酒，交予康业经销处销售，使用的酒瓶为康业经销处回收的旧酒瓶，由上诉人清洗消毒后灌瓶、包装。这些酒瓶为方形瓶，瓶子前、后、左、右形状一致，每一侧面由三分平面构成，中部相对于上、下两部呈凹陷状，部分瓶体中部的一个侧面带有形纹。上诉人的成品账记载，古贝春头曲酒，1999年9月30日入库14024瓶，费用13603．28元，1999年9月30日销售12000瓶，1999年10月20日销售24000瓶，1999年10月20日入库55008瓶，费用53357．76元。至2000年1月1日，使用此种酒瓶的古贝春头曲酒仍在生产及销售。
另查明，被上诉人为山东银河酒业(集团)总厂(以下简称银河酒厂)人员，曾无偿让银河酒厂使用其外观设计专利酒瓶生产白酒，后于1999年9月30日与银河酒厂签订了专利独占实施许可合同，每年专利许可使用费为15万元。
济南市中级人民法院审理认为，被上诉人ZL96323288．6外观设计专利合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得以生产经营目的制造、销售该外观设计专利产品。通过对比被控侵权物与被上诉人外观设计专利产品图片可看出，两者属同类产品，被控侵权物的形状与专利产品图片中展示的形状设计相同或近似。上诉人以生产经营为目的，使用与被上诉人设计相同或近似的旧酒瓶制造并销售古贝春头曲，其行为侵犯了被上诉人外观设计专利权，被上诉人要求判令上诉人停止侵权行为的请求应予支持。上诉人与康业经销处所存在的内部经销关系并不能产生对抗普通消费者的对外效力，亦不能成为自己非侵权主体的抗辩理由，故上诉人称其出售的是散酒和除酒瓶以外的剩余包装物，酒瓶为销售方康业经销处提供的，与己无关，本案诉讼主体错误的辩解不予采纳。上诉人实际利用与专利设计相同或近似的酒瓶用于制造古贝春头曲并提供剩余包装物，将古贝春头曲以上诉人的名义作为一个完整的商品投入市场流通，作为生产制造商取得消费者认知，其营利意图明显，因此，上诉人主张其制造、销售古贝春头曲的行为并未侵犯被上诉人专利权的理由不能成立。上诉人坚持其使用被上诉人已售出的专利产品(酒瓶)，依法不构成专利侵权，即售出后的“专利产品”－－酒瓶、酒和包装物，它的所有权已发生了改变，不再属于被上诉人而属于购买方。考察《中华人民共和国专利法》第六十二条第一款立法本意，“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不构成侵权”是指：在这些产品合法的投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意，即所谓的专利权人的权利用尽原则。就本案外观设计专利来说，专利产品名称为酒瓶，其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。所以，专利权穷竭，即专利权人权利用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。这里的使用仅就产品功能本身的发挥而言，对于回收与此种设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，以生产经营为目的的生产销售行为，已突破了专利产品合法购入者使用的内涵，成了一种变相生产制造外观设计专利产品的行为，因而上诉人主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。况且外观设计专利权保护的对象是一种智力成果，是体现特定产品设计的无形资产，体现该设计的酒瓶的物权即所有权转移，并不意味着外观设计专利权的转移或丧失。上诉人还辩称被上诉人未在专利产品上标明专利标记和专利号，他人无法知道其对这一产品拥有专利权。根据法律规定，标记权是专利权人的一项权利而非义务，专利权人可以行使亦可以放弃，标记与否并不影响专利侵权的认定。上诉人主张康业经销处使用由其灌装的酒瓶大部分不是被上诉人拥有专利权的酒瓶，且灌装数量少，由于上诉上未能提供充分证据，此辩解主张不予采纳，其称灌装古贝春头曲在瓶子上没有上诉人一分利润，这只是会计成本核算的一个方面，并不能由此否认古贝春头曲投入市场后所取得的销售利润。至于上诉人声称被上诉人专利权无效问题，并非本案所审理范围。鉴于被上诉人与银河酒厂存在人事上的隶属关系，其与银河酒厂签订的专利实施许可合同不能作为本案侵权赔偿依据，由于被上诉人未能提供要求赔偿30万元的充分证据，可综合上诉人生产古贝春头曲的时间、规模及造成的影响，酌情考虑赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、最高人民法院法发(1992)第3号《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，判决：一、上诉人停止对被上诉人鞠爱军ZL96323288．6外观设计专利权的侵权行为。二、上诉人于判决生效之日10日内赔偿被上诉人鞠爱军经济损失8万元。案件受理费7010元，上诉人承担5000元，被上诉人承担2010元。
上诉人山东武城古贝春集团公司不服济南市中级人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1．上诉人的被控侵权产品，是由康业经销处根据协议提供的，并且是回收的旧瓶，是专利权人许可他人制造销售以后的酒瓶，此时，专利权人的权利已用尽，上诉人将该回收的旧瓶用于包装白酒，是一种使用行为，应不视为侵犯专利权。一审判决书把回收与此种设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，认为是变相的生产制造外观设计专利产品的行为，缺乏事实和法律依据。2．一审判决书判决上诉人赔偿专利权人经济损失8万元违背了最高人民法院的有关规定，没有依据。3．一审判决书判决上诉人侵权，没有将被控侵权产品与专利文件保护的形状图案进行比对后得出相同还是相近似的结论，我方有证据证明，被控侵权产品与专利图片具有不同之处，肯定不相同，因此，一审法院的判决缺乏事实依据，是错判，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，判由被上诉人承担诉讼费。由于上诉人已向专利复审委员会提出无效宣告请求，请二审法院依法中止审理。
被上诉人鞠爱军辩称：上诉人侵权事实存在，其上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持一审判决。上诉人应在答辩期间提出专利无效宣告请求，现在提此要求，不应支持。
本院认为：被上诉人拥有专利号ZL96323288．6的酒瓶外观设计专利权，受法律保护。当被上诉人许可银河酒厂独占实施，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒，白酒售出后，被上诉人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶的专利权已经用尽，根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。上诉人生产、销售古贝春头曲，使用回收的旧酒瓶，因旧酒瓶上的专利权已经用尽，故无论这些旧酒瓶是否与被上诉人的外观设计专利酒瓶相同或近似，都不构成对被上诉人外观设计专利权的侵犯，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条第一项规定，被上诉人的侵权指控不成立，所以被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。由于上诉人未在原审答辩期内请求宣告专利无效，而在其后的审理过程中提出无效请求，故其请求法院中止审理的主张不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销济南市中级人民法院(1999)济知初字第57号民事判决；
二、驳回被上诉人鞠爱军的诉讼请求。
一审案件受理费7010元，二审案件受理费7010元，合计14020元，由鞠爱军承担。
本判决为终审判决。
审判长 宫恩全
审判员 王学礼
代理审判员 闫文军
二000年七月二十一日
书记员 徐清霜
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