通过整体比较可以发现，二者不仅在主、后视图上差异明显，而且二者的左右、俯仰视图的轮廓差别也很大。涉案专利上下构件合并成圆饼状，其左右两端较为平整；而被控侵权产品上下构件整体呈椭圆球形，其左右两端则非常圆滑。
另鉴于上下构件的整体轮廓设计为现有设计，在整个构件相近似与否的比较中应予以忽略，而主、后视图的差异明显，且该设计特征在整个外观设计中占据显著的位置，因此，将涉案专利同被控侵权产品相比较，应得出不相近似的结论。
因此，根据上海中院的判断方法，应得出涉案专利同被控侵权产品不相近似的结论。代理人认为，鉴于上海中院有此判断，作为指导各地方法院工作的最高人民法院应就此作出明确的指导意见。否则，根据同案同判的原则，最高院没有理由不支持再审请求人关于涉案专利同被控侵权产品不相近似的主张以及其论证与分析的方法。
4、被控侵权产品与涉案专利中“上下构件的汉堡包轮廓” 和“带折线的柱状共鸣腔”设计均为现有设计，故该两项特征在外观设计相同、相近似性的分别判断中均不具有显著的影响；涉案专利“上下表面的创新图案设计”属于创新性的设计，这也是涉案专利得以维持有效的原因之一，因此该设计特征在整个产品中具有非常显著的影响。鉴于被控侵权产品与涉案专利上下表面的图案设计明显不同，因此，被控侵权产品同涉案专利不相同也不相近似。
在本案的庭审调查中，就再审申请人提出的“上下构件的汉堡包轮廓” 和“带折线的柱状共鸣腔”设计为现有设计并不具有显著影响的调查中，再审被申请人对此无异议，并称任何设计都需要借鉴之前的在先设计，即承认了涉案外观设计专利借鉴了在先的设计。代理人认为，鉴于“上下构件的汉堡包轮廓” 和“带折线的柱状共鸣腔”设计分别为现有设计，故该两项特征在外观设计相同、相近似性的分别判断中均不具有显著的影响。
代理人认为，涉案专利“上下表面的创新图案设计”属于创新性的设计，在外观设计的侵权比对中具有非常显著的影响，再审被申请人对此没有提出任何异议。鉴于被控侵权产品与涉案专利上下表面的图案设计明显不同，因此，被控侵权产品同涉案专利不相同也不相近似。
法律依据：《21号解释》第十一条第二款第（二）项：下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
5、被控侵权产品同涉案专利相比较，二者正常使用时容易被直接观察到的部位即上面盖明显不同，因而被控侵权产品同涉案专利不构成相同或者相近似的设计。
在法庭调查过程中，代理人拿出专利样品供法庭查看，该样品小巧玲珑，无论是正常使用还是通过挂扣悬挂在身上，上面盖都是非常容易被消费者所关注的部位，因此上面盖上的图案设计这一特征在整个侵权比对中具有非常显著的影响。鉴于被控侵权产品同涉案专利在这部位的设计上明显不同，因而被控侵权产品同涉案专利不构成相同或者相近似。
法律依据：《21号解释》第十一条第二款第（一）项：下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。
综上，代理人认为，通过以上1-5五项理由的论述，任何一个理由的使用都可以得出被控侵权产品同涉案专利不相近似的结论。故，请求最高人民法院，依法审查，撤销原一二审判决，并驳回再审被申请人在一审时提出的全部诉讼请求。
此致
最高人民法院
代理人：广东前海律师事务所 孙大勇、马戎
2013年6月24日
附：《21号解释》第十一条的完整规定
第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
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