1998年4月23日，中国国家专利局授予中国台湾省许某某名称为“具多层次金属花纹的制造方法”的发明专利权。专利授权后，许某某经调查发现，海尔公司在其网站和国美电器公司处许诺销售、销售一种一体式微型计算机产品。许某某认为，该被控侵权产品在生产制造过程中使用了其专利技术方案，海尔公司许诺销售、销售的该一体式微型计算机产品为使用其专利方法直接获得的产品。根据专利法第11条的规定，海尔公司的行为已经构成了专利侵权。基于上述的认识许某某向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决海尔公司等被告立即停止侵权、销毁制造侵权产品的模具及其相关设备，并赔偿其经济损失50万元以及调查费、律师费等损失8万元。

接到深圳市中级人民法院发出的开庭传票后，海尔公司遂委托惠邦律师（现已变更为：前海律师）出庭抗辩，惠邦律师提出以下抗辩主张：一、海尔公司销售带有“Haier”标识的涉案电脑产品具有合法来源，无论侵权与否海尔公司均无须承担侵权赔偿责任。二、原告指控被告的制造方法与涉案专利方法相同，没有事实依据。涉案方法发明专利为非新产品方法发明专利，不符合举证责任倒置之规定。原告应承担举证不能的不利后果。三、提出公知技术抗辩即原告涉案专利不具备新颖性和创造性，其技术方案已被三件台湾专利所公开。

深圳市中级人民法院经开庭审理后采纳惠邦律师的抗辩主张，认为：本案“Haier”金属标识并非新产品，许某某主张被控侵权标识为新产品并以此为由要求举证责任倒置，证据不足、理由不充分，鉴于许某某没有证据证明海尔公司涉案电脑产品上的“Haier”标识系采用“具多层次金属花纹的制造方法”的发明专利技术方案所完成，故判决驳回许某某的全部诉讼请求。海尔公司最终抗辩成功！

原告许某某诉称：原告于1992 年1 月11 日向国家知识产权局专利局递交了名称为“具多层次金属花纹的制造方法”的方法发明专利申请。国家专利局于1998 年4 月23 日正式授予专利权，专利号为ZL92100257.2 ，有效期二十年。原告作为专利权人按年缴纳专利费用，目前该专利处于法定保护期内。自2010 年以来，原告经调查发现，被告海尔公司在其网站和被告国美电器公司处许诺销售、销售品名为“乐趣Q33-D213 ”的乐趣系列一体式微型计算机产品。该被控侵权产品在生产制造过程中使用了原告方专利所采用的技术方案，其许诺销售、销售的被控侵权产品为使用原告专利方法直接获得的产品。根据专利法第11 条规定，被告的行为已经构成了专利侵权行为。为此，原告诉请人民法院判令：1 、各被告立即停止专利侵权行为，不得继续销售侵权产品；2 、被告海尔公司、被告WCL公司立即停止专利侵权行为，不得继续制造侵权产品；3 、各被告销毁库存的侵权产品及其零部件；4、被告海尔公司、被告WCL公司销毁制造侵权产品的模具及其相关设备；5、各被告连带赔偿因其侵权行为造成原告的损失人民币50 万元；6、各被告连带赔偿因本案给原告造成的律师费、调查费等相关损失共计人民币8 万元；7 、各被告承担诉讼费用。被告海尔公司辩称：一、该司销售带有“Haier”标识的涉案电脑产品，是从被告WCL公司处购买的具有合法来源，即使该标识的制作方法构成侵权，其也无须承担赔偿责任。二、原告指控被告的制造方法与涉案专利方法相同，没有事实依据。涉案方法发明专利为非新产品方法发明专利，不符合举证责任倒置之规定。原告应承担举证不能的不利后果。三、原告涉案专利不具备新颖性和创造性，其技术方案已被三件台湾专利所公开。被告WCL公司辩称：一、原告未证明其专利权的法定状态，原告的专利处于非常不稳定的状态。二、原告没有任何证据证明被告有侵权行为。原告没有提供被告制造海尔金属标识的工艺流程方法，也没有证明是侵权产品，举证责任在于原告。三、被告海尔金属图案的标志制造方法和原告的专利完全不同，不存在专利侵权。四、原告提起的专利侵权诉讼显然属于专利权的滥用，原告自己在台湾申请了专利，在台湾专利公开之后又在大陆申请专利，该大陆申请的专利和台湾专利内容完全一致，原告应当明知这是无效专利。

被告国美电器公司辩称：我方作为连锁企业不知道也无法知道销售的产品是否侵权专利权，我方销售的产品来源合法，支付了合理对价，根据专利法的规定，不应当承担侵权赔偿责任。

深圳中院经审理查明：1992 年1 月11 日，原告向国家专利局提出了一种名称为“具多层次金属花纹的制造方法”的发明专利申请，并于1998 年4 月23 日获得国家专利局授权公告，专利号为ZL921 00257 . 2 ，专利权人为许某某，发明专利证书号第41339 号。原告缴纳专利年费至2012年1月10日。

2010 年2 月24 日，经原告申请，在广东省深圳市深圳公证处，由原告的委托代理人现场操作，由公证人员监督，对域名为www.ehaier.com的网站网页进行证据保全。（2011）深证字第32411号公证书公证保全的网页内容显示，被告海尔公司在域名为www.ehaier.com的网站许诺销售了型号为“简爱7G-I338OGZOSOORn70CH”、“T6-I3380GZO500RgLOCMOHJ”的电脑。被告海尔公司对此事实没有异议。

广东省深圳市深圳公证处（2011 ）深证字第53827 号公证书载明：2011 年4 月15 日，广东省深圳市深圳公证处的公证人员及原告的委托代理人来到深圳市华强北路港澳城国美电器商场，原告的委托代理人以人民币3390 元的价格现场购得“海尔一体机乐趣Q33-D213-JDXX ”一台，并当场取得深圳市国美电器有限公司通用机打发票一张。购买行为结束后，广东省深圳市深圳公证处的公证人员及原告的委托代理人共同将所购电脑携至公证员办公室，由原告的委托代理人对所购电脑进行拍照，拍得照片两张，拍照完毕后，公证员对所购电脑进行了封存。

当庭拆封公证封存包装，内见型号为海尔一体机乐趣Q33-D213-JDXX 的海尔电脑一台，该电脑的面板屏幕下方中间位置有一个字样为“Haier”的金属标识。原告在本案中指控被告海尔公司、被告WCL公司制造、销售海尔乐趣Q33-D213系列一体机的上述“Haier”金属标识制作过程中使用了原告的专利方法。被告国美电器公司对其销售了“海尔一体机乐趣Q33-D213-JDXX”并无异议，但主张其有合法来源，产品来源于被告海尔公司。被告海尔公司确认涉案电脑系由其提供给被告国美电器公司销售，但主张包括被控侵权标识在内的涉案电脑整体系其从被告WCL公司处购得，为此提交了相关的采购订单、发票、汇款凭证、合同终止协议。被告WCL公司承认其向被告海尔公司提供了涉案电脑整机，但声称原告指控侵权的金属标识并非其自己制造，还认为该金属标识系采用“薄膜电铸”方法制作的，制作工序流程包括16 个步骤（具体步骤信息属于商业秘密）, 与原告专利并不相同。原告对涉案产品系由被告WCL公司制造、销售给被告海尔公司，被告海尔公司再销售给被告国美公司这一事实并无异议。

原告在本案中请求保护权利要求1至3。本案专利权利要求1记载：一种具多层次金属花纹的制造方法，其是配合一个以上但成套的模具而实施，每一个模具上各设有加工成所需金属花纹的分层图形，且每一个模具均设有互相对应的定位点，以利各个模具对正叠置，其特征在于将非导电性基材先行表面研磨后，再脱脂备用，另将模具对正叠置，将套色染色油墨或有色金属箔粉末印刷在胶片上，再热转印于非导电性基材的预定表面，再将模具对正叠置并依需要进行一次或多次染色及脱脂，再洗去热转印的油墨或金属箔粉末，再将模具对正叠置并以导电油墨印上所需花纹，然后进行电铸，亦即电镀上所需厚度的金属花纹，又再进行脱脂及清洗、烘干，最后涂上透明树脂以保护制成的金属花纹。本案专利权利要求2 记载：如权利要求1 所述的具多层次金属花纹的制造方法，其特征在于其中胶片印刷上套色染色油墨的步骤包括将模具对正叠置并将染色油墨套色印刷在一胶片上。本案专利权利要求3 记载：如权利要求1 所述的具多层次金属花纹的制造方法，其特征在于其中胶片上印刷有色金属箔粉末的步骤包括将有色金属箔粉末预先印刷在所需的花纹色块部分。

原告将其请求保护的权利要求1 作技术特征分解为十个步骤：1 、将非导电性基材先行表面研磨；2 、再脱脂备用；3 、另将模具对正叠置，将套色染色油墨或有色金属箔粉末印刷在胶片上；4 、再热转印于非导电性基材的预定表面；5、再将模具对正叠置并依需要进行一次或多次染色及脱脂：6 、再洗去热转印的油墨或金属箔粉末；7、再将模具对正叠置并以导电油墨印上所需花纹；8、然后进行电铸，亦即电镀上所需厚度的金属花纹；9 、又再进行脱脂及清洗、烘干；10 、最后涂上透明树脂以保护制成的金属花纹。

原告曾向本院提出证据保全申请，后又申请撤回。原告在第一次庭审时，要求以权利要求5 来确定其权利保护范围。此后，其涉案专利的权利要求4 至9 被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。原告不服，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院判决维持专利复审委员会所作的决定。原告不服，提出上诉。北京市高级人民法院终审判决驳回原告上诉，维持原判。此后，原先要求变更权利保护范围，在最后一次庭审法庭辩论终结前明确以本案专利权利要求1 至3 来确定权利保护范围。原告在最后一次庭审中认为无法判断被控侵权的标识在步骤3 中使用了哪种材质，又认为被控侵权的标识虽然是单层的金属，但其视觉效果为“具多层次”。由于未保全到被控侵权标识的制造方法，故当庭无法进行比对。

原告提交了一份由科学技术部西南信息中心查新中心出具的2010 年11 月30 日《 科技查新报告》，报告结论为“涉及本项目所述主要研究内容的具多层次金属花纹的制造方法，在所检文献以及时限范围内，除本项目委托许某某的专利外（发明名称：具多层次金属花纹的制造方法；申请号92100257；授权日为1998.09.09；根据国家知识产权局网站法律状态信息，该专利目前处于有效期），国内外未见相同文献报道”。但是，原告没有提交该报告出具主体的资质证书。

原告在本案中提交了律师费发票人民币20000 元、公证费及复印费发票共计人民币2700 元。

上述事实，有发明专利证书、授权公告文本、专利缴纳年费收据、专利登记簿副本、公证书、公证封存被控侵权产品、发票、庭审陈述等在案佐证。

深圳中院认为：本案为侵害方法发明专利权纠纷，涉案“具多层次金属花纹的制造方法”的发明专利，经国家专利局依法授权后，依法缴纳了专利年费，在其授权期限内依法应受法律保护。原告在本案中指控被告海尔公司、被告WCL公司制造、销售海尔乐趣Q33 –D213 系列一体机的“Haier”金属标识制作过程中使用了原告的专利方法，但是，原告撤回证据保全申请，也未提交证据证明具体的制造方法，本院无法将涉案被控侵权制造方法与本案专利制造方法进行比对，原告应承担不利后果。因原告未能举证证实涉案电脑的“Haier”金属标识的制造方法落入本案专利权利要求1 至3 的保护范围，故应由其承担相应不利法律后果。至于原告提交的《科技查新报告》 ，一方面，原告并未提交该报告出具主体的资质证明文件；另一方面，科技查新报告的结论，只是针对制造方法的查新，而非产品的查新，故本院不予采信其证明力。原告据此主张被控侵权标识为新产品并以此为由要求举证责任倒置，证据不足、理由不充分，本院不予采信。因此，原告的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院依法予以驳回。依据《 中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款、《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条之规定，判决如下：

驳回原告许某某的诉讼请求。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）第四条第（一）项规定了：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。产品方法专利侵权诉讼，对于原告当事人而言，历来是专利诉讼胜诉风险较高的一类案件，对于律师或者法官而言，也是一项专业性很强的知识产权诉讼案件。产品方法专利侵权诉讼案件，尽管适用举证责任倒置，并不意味着原告无需先予举证，原告发起产品方法专利侵权诉讼，仍应首先承担一定的举证责任，方能适用举证责任倒置，由被告承担“对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。

原告首先完成以下举证：1）根据方法专利制造的产品属于“新产品”，2）被告制造的产品与根据方法专利制造的产品属于“同样产品”。原告举证成功后，由被告承担反驳的举证责任：1）举证证明根据方法专利制造的产品不属于“新产品”，或者被告制造的产品与根据方法专利制造的产品不属于“同样产品”；2）如果被告无法推翻原告关于上述“新产品”与“同样产品”的主张，被告须举证证明使用了不同的方法制造了“同样产品”。一旦被告成功实现上述两个“还击”策略之一，则原告必须承担再次“还击”的责任，原告此时的举证责任为：1）直接否定：通过举证直接否定被告使用了不同的方法，即被告使用的制造方法落入了方法专利的保护范围；2）间接否定：否定被告“使用了不同的方法制造的产品”与被告市场销售的产品为“同样产品”，从而间接否定被告使用了不同的方法。此后，原被告将根据上述举证角度进行多回合的举证“厮杀”，由法官判断究竟是哪一方完成了自己的举证责任，哪一方没有就自己的主张完成举证责任，从而承担举证不能的不利后果。在“新产品”方法专利侵权诉讼中，“新产品”与“同样产品”的判断是诉讼的难点：

何谓“新产品”？

     关于“新产品”的认定，是产品方法专利侵权诉讼案件中的首要问题，也是适用举证责任倒置的前提，因而首先由原告承担举证责任证明根据产品方法专利制造的产品属于专利法意义上的“新产品”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2010年1月1日起施行）第十七条规定：“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。”关于“新产品”与已有产品的比较，上述司法解释规定了两种比较方式：1）“新产品”与已有产品比较，2）新的技术方案与已有技术方案比较。

笔者认为，根据上述司法解释的规定，原告要证明“新产品”，不仅要证明“新产品”，而且要证明“新方法”。进一步的，笔者认为作为方法技术方案必然以发明专利的形式出现，方法专利能够授权必然已经经过了国家专利局的实质审查。因此，该方法必然是“新方法”，对“新方法”而言原告不必重复证明，原告举证的重心应放在证明“新产品”上。而对被告而言，却可以从两个角度出发，择一的否定原告的“新方法”或“新产品”，任何一项否定成立，原告的“新产品”举证即告失败。鉴于原告提交的《科技查新报告》只是针对制造方法（即新方法）的查新，而非产品的查新，故深圳中院以此作为理由之一没有采信其证明力，即原告就“新产品”的举证并未到位。

何谓“同样产品”？

    是否属于“同样产品”貌似一个简单的问题，但在司法实践中确也是一个难点。如果两个产品完全相同，则问题很简单。难点在于，判断是否属于“同样产品”，能否适用“等同”原则，如何把握“等同”的标准。有学者观点认为，产品的组份、结构或者其质量、性能、功能基本相同或者没有质的区别，即可认为属于“等同”，构成“同样产品”。实践中，产品方法专利并不一定披露组份、结构，又如何把握基本相同的度呢？

     适用“等同”原则的宽严尺度，是一把双刃剑。如果适用过严，当原告举证证明根据产品方法专利制造的产品与被告制造的产品构成“同样产品”时，不利于原告有利于被告；当被告举证证明被告在市场上实际销售的产品与被告向法院演示如何根据不同方法制造的产品构成“同样产品”时，不利于被告有利于原告。如果适用过宽，当原告举证证明根据产品方法专利制造的产品与被告制造的产品构成“同样产品”时，有利于原告不利于被告；当被告举证证明被告在市场上实际销售的产品与被告向法院演示如何根据不同方法制造的产品构成“同样产品”时，有利于被告不利于原告。

很显然，在诉讼中有两个环节需要法官判断是否属于“同样产品”。原告有义务证明被告制造的产品与根据产品方法专利制造产品属于“同样产品”，被告有义务证明根据被告披露的“不同制造方法”制造产品与被告在诉讼前制造产品属于“同样产品”，如果被告不能证明，则说明被告并未披露诉讼前制造产品的真实制造方法，从而法官可依据被告拒绝披露真实制造方法为由，要求其承担举证不能的不利后果。

如前所述，当两种产品并不完全相同，存在部分相同部分不同时，如何判断两者构成等同意义上的“同样产品”，此时法官难以做出准确的判断，则可能需要借助司法鉴定机构出具鉴定评估报告，对两者是否构成等同进行说明。

    新产品的方法专利根据《专利法》以及最高院证据规则的规定，由被告承担对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。但是，在非新产品制造方法专利侵权诉讼中，法院根据原被告双方的举证能力，仍有可能加重被告的举证责任，要求被告提供其制造方法不同于专利方法的证据。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）规定：“使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。”

本案被告WCL公司正是基于以上的认识，在不侵权抗辩中同时提出了不同制造方法的抗辩，即认为本案“Haier”金属标识系采用“薄膜电铸”方法制作的，制作工序流程包括16 个步骤（具体步骤信息属于商业秘密）, 与原告专利并不相同。

综上，方法专利侵权诉讼无论对原告还是对被告而言都是一场极为复杂的诉讼，充斥着极大的诉讼风险。对原告而言存在取证难与侵权判断的风险，而对被告而言又存在着是否披露自身制造方法以及侵权判断的风险。因制造方法往往涉及商业秘密，商业秘密泄露风险与专利侵权败诉风险的平衡将极大考验着被告律师的代理智慧。