作者：广东惠邦律师事务所 孙大勇

标签：知识产权谋略

来源：中国法律出版社出版的《智赢》第三篇第三章第五节

人类对光的研究起源很早，但对光本质的认识经历了一个较漫长的过程。在经典力学中，研究对象总是被明确区分为两类：波和粒子。前者的典型例子是光，后者则组成了我们常说的“物质”。牛顿的“微粒说”与惠更斯的“波动说”构成了关于光的两大基本理论，并由此而产生激烈的争议和探讨，科学家们就光是波动还是微粒这一问题展开了一场旷日持久的拉锯战。1905年，爱因斯坦提出了光电效应的光量子解释，人们开始意识到光波同时具有波和粒子的双重性质。光的波动说与微粒说之争从十七世纪初开始，至二十世纪初以光的波粒二象性告终，前后共三百多年的时间。正是这种争论，推动了科学的发展，并导致了20世纪物理学的重大成就——量子力学的诞生。

以上关于对光认识的历史经验对我们进行企业知识产权保护具有非常积极的借鉴意义。一般而言，知识产权分为专利、商标、著作权、商业秘密，而专利又分为发明、实用新型和外观设计等表现形态。对某一具体客体而言，其在某些情形下可以同时具有双重或者多重不同类型的知识产权属性，认识到这一点才能很好的把握知识产权保护的实质，也才能更好的把企业知识产权利用起来。试想，若不是爱因斯坦把传统上两种截然对立的认识进行统一，对光本质的研究不知还要再等多少年，而基于量子力学而来的一系列科学技术成就不知道还要推迟多少年才会出现。

关于专利                                                 

专利分为三种不同的类型，每种类型都有其特定的含义和特定的保护范围。经常有申请人称其想到的一个技术方案非常高明，可以用于申请发明专利，但是发明专利的授权速度又很慢，产品推向市场后大家一窝蜂的仿，但在前两三年的时间内他却无能为力，因为发明尚没授权。若申请实用新型的话，整个保护时间从发明的20年变为实用新型的10年，时间保护短了不说，还降低了保护的档次。上述的情形好像又变成了两难问题，顾此不顾彼。

其实，作为一种技术方案其本身往往具有两面性，即同时符合发明和实用新型专利的要求，甚至，还同时符合外观设计专利的要求。因此，一个技术方案下的产品可以考虑同时申报发明、实用新型和外观设计。当相同的技术方案同时申报了发明和实用新型专利，则两种不同类型的专利被同时审查。由于实用新型的授权速度很快，一般8到14个月便能拿到专利证书，因此在实用新型专利的保护下，发明人的产品便提前获得专利保护。两三年后，当发明将被授权时，发明人则选择放弃实用新型专利，这样，发明人的技术方案便被发明专利的保护所接续。发明人对其技术方案不仅成功进行了提前保护，而且又没耽误其发明专利的申请进程，还可享受到20年的保护期限和更高级别的保护。甚至，在发明专利不能授权的情形下，发明人还可至少享受到一种专利的保护，而不是如单独申请发明那样，若被驳回即两手空空、一无所有。

此外，发明人的很多技术方案一般最终表现为具体的产品。因此，若该具体产品的外观属自创性设计的话，发明人还可将该产品的外观同时申报外观设计专利。一种产品同时附着两种类型的专利，其保护程度显然更强。

商标与版权                                               

商标设立的目的是为了区别经营者的商品和服务，鼓励经营者创设自己的知名品牌。而版权则是保护作品的表达形式，鼓励创作。二者设立的目的虽有不同，但在某些场合下同一件客体可能会获得商标和版权的双重保护。如 标志，因其在商标管理部门进行了登记注册，因而其享有商标权的保护；同时该标志的设计具有独创性、可复制性等特性，因而还可同时获得版权的保护。认识到这一点有利于权利人拓宽思维，寻求对其最有利的保护形式，而不是仅拘泥于商标或者版权保护的单一形式。

专利与版权                                                

专利保护的是技术方案，而版权保护的是作品的表达形式，二者也会发生交叉保护？答案是肯定的。二者交叉保护主要表现在以下两种情形：

其一，专利与软件著作权。版权中有一类特殊的类型，那就是软件著作权。软件著作权保护的是软件的源程序、目标程序以及软件文档等。在软件著作权中，法律保护的是一行行的代码或者是软件文档中的文字、附图等作品的具体表达形式，其保护不延及思想。

但是软件本身通常具有很强的技术性，软件通常是为了解决某一特定的技术问题而开发。而解决技术问题的技术方案确定后，具体的程序编写却可以有不同的表达形式。显然，仅保护作品表达形式的软件著作权具有其局限性。为此，能否进行专利保护的话题便被一再提及。实践中，通过代理人特殊的撰写方式，发明人的技术方案可以以专利的方式获得保护。

其二，专利与实用艺术作品。实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果，如乐高系统公司（一家丹麦公司）玩具积木块。该公司同时将玩具积木块申报为外观设计专利。这样作为同一种产品，当其被看作是实用艺术作品时，其上便附着有版权保护；当其被授予外观设计专利权时，其上便同时附着有专利的保护。

关于专利与技术秘密                                        

一般而言，专利制度的实质是“以公开换垄断”，因此专利技术方案通常是向社会公众公开的。而技术秘密一般具有秘密性、保密性和价值性，因此，技术秘密是不会向公众公开的，一旦公开即不再是技术秘密。二者看似很难同时附着于一个共同产品。实则不然，佛山市陶瓷研究所(以下简称佛陶所)耗资一千三百多万元所研发完成的陶瓷辊棒技术成果就是一例。陶瓷辊棒是现代化陶瓷工业窑炉——各类型高温辊道窑必不可缺的关键部件，它在高温烧成中起传动承载产品作用。就该项研究成果，佛陶所既申请列为国家级秘密技术，又就易于公开的技术申请了实用新型专利及方法发明专利。他人照着专利技术生产，可以生产出产品，但若不能获得技术秘密则难以生产出与佛陶所优质等效的产品。因此，对同一个产品陶瓷辊棒，其上附着了专利和技术秘密，专利加技术秘密的双重保护，产生了单纯专利或技术秘密的单项保护所达不到的保护效果。

通过以上的阐述可知，正如人们对光本质的认识那样，看似相互不能并存的属性却在客观上并存在一起。知识产权也是一样，不同类型的知识产权在客观上的确能够并存于同一客体（产品、方法、工艺等），认识到这一点可以拓宽权利人对知识产权本性的认识，实现对某一具体客体的多重知识产权保护。相信如同人们对光的波粒二象性的认识导致20世纪物理学的重大成就——量子力学的诞生一样，人们对知识产权保护客体多重知识产权属性的认识，一定可以促成企业的知识产权保护走向更加光辉灿烂的明天！