作者：广东惠邦律师事务所 孙大勇

标签：知识产权谋略

来源：中国法律出版社出版的《智赢》第三篇第三章第四节

“一夫当关，万夫莫开”指的是：山势又高又险，一个人把着关口，一万个人也打不进来，形容地势十分险要。在专利的申请过程中是否可人为的设置“险要”的技术关口，扼守权利人的市场份额不受非法侵夺呢？答案是肯定的。

在中国，专利分为三种类型：发明、实用新型和外观设计。其中，发明必须经过实质审查，即由国家知识产权局的审查员对发明专利申请是否符合专利法的要求进行全面审查，审查通过之后方可授予发明专利权。因此，发明专利往往可以成为权利人重要的技术关口。但是，由于我们国家在专利制度中还设置了无效审查程序，即任何人认为国家专利局已经批予的专利不符合专利法及其实施细则的要求均可以申请启动无效宣告程序，宣告相关专利无效，无效的专利视为自始即不存在。因此，不管是经过实质审查的发明专利，还是经过初步审查符合登记形式要求即可授予专利权的实用新型和外观设计在未来均可能面临无效审查的考验。若把专利视为“技术关口”，那么一旦专利被无效，那么“技术关口”即被打破，竞争者可长驱直入权利人原占有的市场领域，并同专利权利人展开市场争夺。

发明可被无效，实用新型和外观设计亦可被维持有效，从这个角度而言，若要成就一个“技术关口”专利本身的类型显然并非是首要决定要素。一个关口要成为“一夫当关，万夫莫开”之势，首选是选择盘踞的区域。如四川、重庆两地在三国时代隶属蜀国，境内四面高山，围住一块四川盆地成天府之国。北面大巴山，东面巫山，南有大凉山，西面是雪山高原，把这盆地围得个严严实实。陆路崎岖难行，水路险滩重重，自古以来对外交通都极为不便。因此，李白留下的进蜀名 句“蜀道难，难于上青天”。在三国时代蜀国地盘找一个“一夫当关，万夫莫开”的关口就容易，而在位处平原地区的魏国则显然比较难。

同样的，要保护好自己的市场份额，就要让公司的专利“盘踞”在一个好的地盘上，如此方能形成盘踞市场的坚固之雄关！如喷墨打印机这类产品的销售利润来源主要依靠耗材即墨盒，而打印机本身则不是利润的主要来源。在实践中，由于同一厂家的打印机和墨盒才能相互匹配，用户一旦购买某厂家的打印机后，则只能购买该公司的墨盒，而该公司则通过生产、销售墨盒而获得源源不断的利润收入。因此，在确定“技术雄关”时，该类型的厂家则可以将打印机作为技术盘踞区域，只要能够守住打印机的市场，则墨盒的市场必能守住。为此，某公司便在没有利润甚至是赔本销售的打印机上申请了专利，由于该公司打印机价格低廉，因而迅速占领市场，并进而占领了墨盒生产、销售的大量市场份额。从上述的例子中可以看出，申请专利保护、确定“技术雄关”应当有所选择，是在打印机上申请专利保护还是在墨盒上申请专利保护，这是一个需要企业经营者仔细思考的一个问题。

“一夫当关，万夫莫开”的关口的确易守难攻，但并非无人可以攻克。因此，要增强关口的防卫能力，还需要层层设防，如此方能固若金汤。同理，企业在申请专利保护时，也要考虑层层设防的问题，这就是专利的多重保护策略。

企业研发出新产品后，若该新产品仅附着一项专利，那么一旦竞争对手发动全面强攻时，该产品专利很可能被摧毁。若要加强防卫，有一个办法就是层层设防。即，在同一种产品上附着数个或者是数十件、数百件专利保护。如海尔开发的“小小神童即时洗” 微型洗衣机，其上就附着了几十件专利。

在一件产品上附着许多专利，就如同对同一个关口设置了层层重兵守关。由于任何类型的专利都面临着专利无效的可能性，而竞争者想坐享其成，其仿冒的产品往往会同时侵犯权利人的数个专利。因此，当权利人发现竞争者侵权时，其可以将竞争者涉嫌侵权的所有专利拿出来，指控竞争者专利侵权。在我国，启动无效宣告程序为单案进行，即国家专利复审委员会对每件专利分别进行审查，其作出的无效宣告审查决定书对应于一个具体的专利。因此，若竞争者实施侵权行为，权利人以数个专利为依据将竞争者告上法院。竞争者自认为侵权无法脱身的情况下，必然会选择启动无效宣告程序。针对一项专利还好说，但若是针对数十件、数百件专利均提起无效宣告程序，其成本成倍增加不说，还大大加强了无效结果的不确定性。而对于权利人而言，往往只要一件专利不被无效，则其诉讼即可全面胜诉。

例如，某公司开发完成了一种保健椅，针对该保健椅该公司就椅子的扶手、靠背、坐垫以及椅腿等均做了全面的设计开发，很多地方的设计都很独到。为此，该公司除了申请保健椅整体专利外，还分别就扶手、靠背、坐垫以及椅腿等申请了数个构件专利。专利授权后，该公司发现有竞争者对该保健椅进行抄袭、仿制，为此，该公司举起专利之剑请求法院判决该竞争者停止侵权并赔偿其巨额经济损失。面对数个专利侵权指控，该竞争者最后选择了举手投降，承诺停止侵权并赔偿权利人的经济损失。

试想，若生产保健椅的公司仅就保健椅申请了一项椅子整体专利，一方面其竞争对手生产制造该保健椅时可能会做局部调整，例如换换靠背或者坐垫，从而跳出保健椅公司专利的保护范围。或者即使自认为无法跳出保健椅公司专利的保护范围，也可能会想着鱼死网破，同保健椅公司拼一把，一旦将其专利攻破，该竞争公司还可以放心大胆的生产销售该保健椅。

因此，就一项产品从不同的发明点出发申请数个专利，不仅将保护面扩大，例如单纯生产扶手而并不生产保健椅的竞争者也有可能构成专利侵权，而且会给竞争者产生强大的威慑力，逼迫其放弃顽抗，而选择调解或者和解。因此，针对同一产品的数个专利的叠加可构成一道非常坚固的“雄关”，让竞争对手望而却步！