●条例修订草案送审稿将在客观上不利于知识产权复合型人才的形成

●如果照送审稿拟定的条款实施，势必形成对律师法相应条款的冲击

本报记者杜萌

作为《2010年国家知识产权战略实施推进计划》中“知识产权法制建设工作计划”的具体措施之一———修订《专利代理条例》目前进入定稿阶段，受到相关各方的极大关注。

1991年4月1日，经国务院批准施行的《专利代理条例》全文共五章二十八条，旨在“保障专利代理机构以及委托人的合法权益，维护专利代理工作的正常秩序”。

时隔20年，国务院法制办公室于今年2月11日发布关于《专利代理条例(修订草案送审稿)》公开征求意见的通知，决定将国家知识产权局报送国务院审议的《专利代理条例(修订草案送审稿)》(六章五十五条)及其说明全文公布，征求社会各界意见。

征求意见截止两个多月来，送审稿在律师界引发的争议仍在持续。

送审稿增加了很多条款

中华全国律师协会知识产权专业委员会在今年3月10日之前向国务院法制办公室递交了“对《专利代理条例(修订草案送审稿)》的修改意见”。

《法制日报》记者了解到，全国律协知识产权专业委员会在肯定送审稿“在体例和内容上都发生了重大的变化，增加了很多条款”后，给出如下评价：

“总体来看，送审稿依照立法法、行政许可法的有关规定，借鉴了律师法等行业规范性法律的相关内容，对专利代理机构、专利代理师的执业资质的授予条件、审核程序、监督纠正与法律责任等，做了非常详尽的规定。”

不过，“修改意见”也提出，“由于部门立法本身固有的缺陷，使送审稿的部分内容存在问题与缺陷”。

“立法应该充分了解律师行业和专利代理人行业从事专利诉讼的实际情况，而不应该忽略律师对知识产权事业的贡献和执业能力。”中华全国律师协会知识产权专业委员会委员张利律师从事知识产权诉讼业务多年，她对《法制日报》记者说：“送审稿显然经过了深思熟虑。”然而，遗憾的是，一些熟悉专利领域特有内在运行规则的人，先考虑的是部门利益。

据北京律师庞正中介绍，中国符合条件的知识产权代理人和律师不到两万人，而国家对这方面人才的需求量可能超过6万人，“所谓专利代理人在全国号称有七八千人，但是实际有执照、做这一业务的，估计只有四五千人”。

两个执业证能否“共存”

《法制日报》记者了解到，首先引起争议的是送审稿的第十五条规定。张利告诉《法制日报》记者，由于历史的原因，目前我国有一部分从事知识产权业务的人员同时持有律师执业证和专利代理人执业证。但是，送审稿却对此有所改变，让双证人员放弃一个执业证。如此规定将在客观上产生不利于知识产权复合型人才的结果。

张利说，若遵从上述规定，双证人员如果在律师事务所执业，将被撤销专利代理师执业证，同时，其专利代理资格也将实际失效。如果双证人员想实际利用两个资格，只能被迫选择去专利代理机构执业，因为送审稿第三十二条规定，专利代理机构可以接受委托，代理或者承接下列业务；请求宣告专利权无效；与专利有关的诉讼；代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书。显然，选择做专利代理师可以代理全部专利业务。

据悉，对于双证人员的规定，还涉及到送审稿第四十三条：“任何单位或者个人未取得专利代理机构执业许可证或者专利代理师执业证的……并不得以经营为目的从事本条例第三十二条第二项和第三项规定的业务”。依此判断，双证人员若选择留在律师事务所执业，则可能因为代理请求宣告专利权无效事务而违反送审稿上述规定，只有选择放弃律师身份而去专利代理机构执业才能避免违规。

来自全国律协知识产权专业委员会的意见是，“专利代理业务本质上也是法律服务业务，本应属于律师的法律服务范畴。在中国律师行业中，有相当多的律师持有专利代理人资格证书，具备从事专利代理业务的各项技能。这部分律师实际上兼具专利代理所需要的技术背景以及代理服务所需要的法律知识与技能，是复合型的专利法律人才，正是中国专利法律服务行业迫切需要扩大的服务队伍。但在目前的操作中，这部分律师实际上已经被排除在专利代理业务之外。如果按照送审稿的规定，将更加断绝此部分复合型专利律师的专利代理之途，这对整个中国的专利法律服务市场将会产生不良影响”。

全国律协知识产权专业委员会的具体建议是，“如果可以借鉴律师行业中兼职律师的做法，允许符合条件的律师从事兼职专利代理业务，则可以打开专利律师的专利代理之门，将会促进一大批具有理工科背景的律师努力取得专利代理师资格，大大加强专利代理人才队伍，更好地发挥专利代理行业在建设创新型国家中的重要作用”。

专利代理机构与律所的竞争

目前，从事知识产权业务的律师事务所与专利代理机构形成竞争态势，这是专业人士公认的现实。

据律师界专业人士分析，送审稿设置种种条件限制律师事务所从事专利法律服务，却放宽条件让专利代理机构从事包括专利诉讼在内的全部专利业务，将导致竞争关系失衡，增大两个行业之间的对立与矛盾，不利于构建和谐发展的知识产权共同体。

律师于志红认为，送审稿第十一条与第十五条规定内容“把律师取得专利代理师执业证这个路给断了，实际上是专利代理机构对于律师从事专利业务要做一个清理，通过这种方式把过去已经获得执业证的这些人清理出去”。

律师杨安进说：“从站在整个大的行业利益角度和维护客户利益角度看，无论怎样，专利代理师和律师这两个群体肯定是一起为大家提供服务。”他不主张把这两个群体作为利益对立的群体看待，“这两个群体各有各的优势，而且在社会上都属于精英群体，割裂开来也是一个损失”。

针对送审稿第八条第三项中列有“从事专利审查、专利法律研究工作十年以上”，“可以申请国务院专利行政部门核发专利代理师资格证”的规定，全国律协知识产权专业委员会在建议中提出：专利代理是一项专业性非常强的工作，涉及到当事人的重大民事权利，需要实行行业准入制度。为此，以通过专利代理师资格考试作为取得从业资格的主要方式，是行业性质的必然要求。但“从事专利审查工作十年以上”并不代表就可以胜任专利代理师的工作。更何况“从事专利审查工作”的人员基本都是国家知识产权局及其下属机构的工作人员，这种规定虽方便了专利审查人员向专利代理师的职业过渡，但也容易产生社会矛盾，还是应当通过资格考试的方式审查其是否符合专利代理工作的要求。

此外，谢冠斌律师在援引律师法相关规定时表示，律师可以代理当事人处理各种法律纠纷，法律不禁止的应该都可以做，但送审稿第四十三条规定“任何单位或者个人未取得专利代理机构执业许可证或者专利代理师执业证的，不得以专利代理机构或者专利代理师的名义开展专利代理业务，并不得以经营为目的从事本条例第三十二条第二项和第三项规定的业务”。而“第二项和第三项规定的业务”分别是“申请专利”和“请求宣告专利权无效”。

张利对此分析说，律师法属于基本法，其法律效力显然高于《专利代理条例》。如果照送审稿拟定的条款实施，势必形成对律师法相应条款的冲击。

来源：http://www.szlawyers.com/Outlook/news_view.aspx?newsid=141126